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Gruppo Argenta SpA and ors v Ideal Service SRL, Final NCA decision, OCL 209 (IT 2016), Case no I783, 8th June 2016, Italy; Italian Competition Authority [AGCM]

Reporter(s)

Arianna Andreangeli

Gruppo Argenta SpA and ors v Ideal Service SRL, Final NCA decision, OCL 209 (IT 2016), Case no I783, 8th June 2016, Italy; Italian Competition Authority [AGCM]

From: Oxford Competition Law (http://oxcat.ouplaw.com). (c) Oxford University Press, 2015. All Rights Reserved. Subscriber: null; date: 23 October 2019

Parties:
Gruppo Argenta SpA, D.A.EM. SpA, Molinari SpA, Dist.Illy Srl, Aromi Srl, Dolomatic Srl, Govi Srl (Gruppo Buonristoro), Sogeda Srl, Ge.s.a SpA, Gruppo Illiria SpA, IVS Italia SpA, Liomatic SpA, Ovdamatic SpA, Supermatic SpA, GEDAC Srl, SE.RI.M Srl, Sellmat Srl, Confida
Ideal Service SRL
Judges/Arbitrators:
Gabriella Muscolo; Roberto Chieppa; Giovanni Pitruzzella
Procedural Stage:
Final NCA decision
Previous Procedural Stage(s):
Opening of proceedings against Confida, Gruppo Argenta and ors; measure No 24344, 22 May 2013Market testing of proposed commitments of the Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato; decision No 24550, 22 October 2013
Subject(s):
Bid rigging — Market-sharing and customer allocation — Price-fixing — Restriction of competition — Decisions by associations of undertakings — Distribution and retail
Core Issue(s):
Whether an agreement aimed at sharing markets through the allocation of customers, and the commitment to abstain from reciprocal competition, infringed Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union (‘TFEU’).
Whether the operation of a scheme designed to compensate rivals for the loss of clients to a fellow cartel member via the payment of a fee commensurate to the loss of earnings or the sale of the relevant part of the other member’s business infringed Article 101 TFEU.
Whether the exchange of sensitive information regarding future bids for large public contracts infringed Article 101 TFEU.
Whether the coordinated conduct between cartel members and the relevant trade association aimed at adopting a common bidding practice and at presenting deliberately less attractive bids so that a chosen bidder would secure a contract infringed Article 101 TFEU.

Facts

F1  The parties in Gruppo Argenta and ors v Ideal Service SRL (‘Gruppo Argenta’) were companies active in the market for the supply of automated vending machines for the sale of hot and cold foodstuffs; they also sold goods to be supplied through the machines and provided services to purchasers, such as technical assistance. The decision in Gruppo Argenta found that these companies, aided by their trade association Confida, agreed upon and implemented a complex, continuous, anti-competitive arrangement involving the following collusive tactics and activities:

  • —  the sharing and allocation of geographic markets and customers, through an agreement not to compete reciprocally for the same potential clients, and to compensate one another for the loss of a customer to a fellow ‘friendly competitor’;

  • —  a bid rigging arrangement involving the coordination of pricing patterns, the commitment to favour a particular rival by either abstaining from bidding or from making a deliberately less appealing bid than the one presented by the chosen bidder, and the practice of subcontracting activities undertaken under a certain contract to a specific fellow cartelist;

  • —  the exchange of confidential information through the medium of Confida—the relevant trade association—which was used as a forum for commercially sensitive discussions aimed at price coordination and the adoption of standard contractual policies governing particularly public contracts;

  • —  the running of a publicity campaign, through Confida, aimed at encouraging price increases in response to external events, such as a rise in VAT.

F2  The parties accounted for about 45% of the relevant market.

F3  The Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato (Italian Competition Authority) (‘AGCM’) commenced proceedings following a complaint made by Ideal Service SRL, a competitor to the investigated parties, in May 2014. The scope of this investigation was widened in February 2015 and concluded in March 2016. The parties were invited to submit their observations in June 2016 and were formally heard on 3 June 2016, with a final decision being handed down on 8 June 2016.

Held

H1  The relevant market was the market for the management and sale of automatic and semi-automatic vending machines to public and private customers. Its geographic scope extended to the whole of the Italian territory, there being no noticeable differences regarding trade volumes and conditions across the regions. Moreover, the cartel members tended to operate across several regions at the same time. (paragraphs 274–276) In addition, there were no significant differences in respect to the way in which the cartel arrangement had been implemented. (paragraph 278)

H2  The parties together accounted for 45—46% of the relevant market. (paragraph 286) They saw no decline in the respective market shares, with some members gaining greater share thereof in the time in which the cartel was implemented. (paragraphs 295–296, 300–301) Other rivals could offer no significant competitive pressure vis-à-vis the cartel members. (paragraph 287) Due to the breadth of the geographic market which extended to the whole of the Italian territory, and of the impact of the concerted action on the market, Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union (9 May 2008), OJ 2008 C 115/47, entered into force 1 December 2009 (‘TFEU’) was applicable. (paragraphs 288–289)

H3  Overall trends regarding revenue remained unaltered throughout the time in which the agreement was implemented, despite external events occurring—such as a rise in VAT and a drop in demand linked with a worsening economic outlook. (paragraphs 301–302)

H4  The parties entered into an agreement designed to allocate markets and customers via a pact of ‘non-belligerence’—ie of non-competition—and a mechanism through which any members losing clients to another cartel member would be compensated for their financial loss. They also colluded regarding the sale price for products supplied for sale via the vending machines, thanks to the direct involvement of Confida. (paragraph 308)

H5  In respect of the non-competition agreement and the non-compensation mechanism, this arrangement had a clear anti-competitive purpose, to the extent that it aimed to ‘sterilise’ the market from reciprocal competition and stabilise market shares, especially through the protection of ‘areas of influence’ assigned to each rival. (paragraphs 310, 312-313) The pact involved, inter alia, the commitment to abstain from active sales outside these areas or the submission of deliberately non-competitive contractual conditions to any customer outside these territories. (paragraph 315) Regarding the bid-rigging activities in particular, each party agreed to exchange information concerning future bids and to adhere to common, homogenous contractual terms and conditions for large public contracts assigned through public bidding, as well as to submit deliberately less appealing bids to favour another rival. (paragraphs 318–319) On occasion cartel members would associate in groups in order to meet demands of large clients and then compensate non-associated members via the allocation of financial compensation. (paragraphs 321–322)

H6  Regarding the compensation scheme, the parties had agreed to make up for the loss of clients via the allocation of financial ‘credits’ and debits corresponding to such losses and the acquisition of parts of businesses on the part of a fellow cartel member, to consolidate the partitioning of the market. (paragraphs 343–347)

H7  The parties had concerted regarding prices, through the exchange of information and the commitment to adhering to prima facie advisory price lists, the latter with the assistance of Confida. (paragraph 351) Confida was also instrumental in the running of a campaign designed to encourage the increase of prices ostensibly to react to a rise in VAT. (paragraphs 354, 363)

H8  Thanks to the participation of Confida the parties were able to commit to and observe common conditions regarding the presentation of bids for large contracts. (paragraph 359) The market was already significantly transparent, due to the existence of cross shareholdings among cartel members and of interlocking directorates, all of which favoured the circulation of often sensitive information. (paragraph 366)

Date of Report: 08 May 2017
Reporter(s):
Arianna Andreangeli

Analysis

A1  This investigation uncovered a complex long-term cartel aimed at reducing competition among leading rival companies which were active on the market for the supply and management of two types of vending machine. The arrangement had the purpose of ensuring price coordination, crystallising existing market shares, and allocating customers on a relatively stable basis to individual cartel participants. It also involved an agreement regarding the rigging of bids for large public and private contracts assigned by way of public tendering, through a commitment to either abstaining from making bids or to deliberately making a less appealing bid to favour a fellow cartel member. The attainment of these goals was facilitated by the role of Confida, the trade association for the sector, which acted as forum for the exchange of sensitive information and the discussion and agreement on a common bidding policy. The parties also agreed to mutually compensating each other should customers be ‘lost’ to a fellow cartel member, either financially or through the sale of parts of their businesses. These practices, which formed part of a ‘single and continuous infringement’, took place in a market that was already highly transparent due to, among other factors, the existence of interlocking directorates and of other shareholding links among competing companies.

A2  The AGCM decision reiterated the general principle that the objective of Article 101 TFEU is to ensure the independence of each undertaking to conduct themselves on the relevant market. Consequently, any practice involving two or more undertakings that is aimed at reducing or eliminating the uncertainty regarding their future conduct, and in particular at substituting cooperation for the risk of competition, would be incompatible with this provision—see among others Imperial Chemical Industries Ltd v Commission, Judgment, Case 48/69; [1972] ECR 619, 14 July 1972, paras 9–10. In this context, it is widely accepted that arrangements aimed at fixing prices or otherwise reducing price competition, as well as allocating markets or customers to individual cartel members, without threat from other rivals, constitute a very serious infringement of Article 101 TFEU by reason of their ‘object’. On this point, a parallel can be drawn with, among others, the recent General Court of the European Union (‘General Court’) judgment in Villeroy & Boch Austria GmbH v European Commission, Judgment, appeal against penalty, action for annulment, Case T-373/10; EU:T:2013:455; [2013] OJ C325/24, 16 September 2013 paras 231–234, concerning an appeal against the Bathroom Fittings Cartel decision. In that decision the General Court held that an agreement aimed at fixing prices, allocating customers, and sharing markets, constituted a most serious violation of the European Union’s (EU) competition rules. On appeal the Court of Justice of the European Union (‘CJEU’) confirmed the first instance judgment—Villeroy & Boch Austria GmbH v European Commission, Judgment, Case C-625/13, 26 January 2017, para 53 ff. Adopting a position that is fully in line with the EU Courts’ approach, the AGCM took the view that to the extent that a similar arrangement aims to replace the risks of rivalry with the ‘benefits’ of reciprocal cooperation as regards determining key aspects of competition—thereby nullifying the uncertainty as to the behaviour of cartel members—it runs against the basic function of Article 101 TFEU. (paragraphs 370, 373, 375) To the extent that the arrangement was aimed at reducing, if not eliminating, price competition, and to stabilise and eventually increase the existing market shares held by the investigated parties, it was clearly an infringement ‘by object’ of Article 101 TFEU. In this context, the fact that the agreement set ‘recommended prices’, and that the parties had undertaken to ‘compensate’ each other should any customers have ‘gotten away’ and contracted with fellow cartel members, was regarded as being fully consistent with this finding. (paragraphs 392, 395–396) See, among others, Bathroom Fittings and Fixtures, Keramag Keramische Werke AG and ors v European Commission, Judgment, action for annulment, appeal against penalty, Case T-379/10; Case T-381/10; [2013] OJ C325/26; [2014] 4 CMLR 3, 16 September 201, paras 38, 54–58, 751–753.

A3  The AGCM decision was also fully consistent with the CJEU’s view of what constitutes a ‘single and continuous infringement’ for the purpose of determining liability for the implementation of individual aspects of it. As was clear from the investigation’s outcome, the Italian vending machines cartel was a very complex, multi-faceted, and long-running arrangement which involved a significant number of major market players and was implemented for at least eight years—between 2007 and 2015. (paragraph 398) According to the Italian competition agency, each of the aforementioned practices outlined formed part of a single overall plan, aimed at ensuring the ‘stability of the clientele’ of each cartel member and at agreeing upon and sustaining the application of supra-competitive prices, which would also be insensitive to ‘external shocks’. (paragraphs 375–376) In this respect the AGCM rejected arguments that because some cartel members had not attended all of the meetings, they could not be held responsible for the overall infringement. Adopting the CJEU’s longstanding approach as enshrined in, inter alia, Team Relocations NV v European Commission, Judgment, action for annulment, Case T-204/08; Case T-212/08; [2011] ECR II-3569; [2011] OJ C226/24, 16 June 2011 (‘Team Relocations’)—see especially paras 33–37, 40–45—the AGCM took the view that the participation in certain meetings constituted a sufficient but not necessary condition to determine the joint and several liability of all cartel members for a ‘single and continuous’ breach. (paragraph 384) So long as the European Commission (‘Commission’) had proven the existence of a single overall plan, and had established that the members of this arrangement were aware or at least should have known and accepted the risk of the anti-competitive behaviour committed by others in pursuit of this common plan, each of the cartel members would have been equally and jointly responsible for the infringement in all its aspects and manifestations. (paragraphs 375–377) See also, Anic Partecipazioni SpA v Commission, C-49/92P; [1999] ECR I-4125, 8 July 1999, paras 82–83. For this purpose, a number of factors were relevant, such as the nature of the conduct adopted by each cartelist and the extent to which it was consistent with the overall objective of the cartel, the identity of the companies concerned, and the extent to which each practice displayed an element of complementarity with other features of the over-arching collusion. (paragraphs 376–378) It followed that, once these conditions were met, mere absence from certain meetings would not have been sufficient, on its own, to exclude liability, unless the cartel member concerned had ‘publicly distanced itself from its fellow participants—see Team Relocations, paras 50, 54–56. The AGCM, relying on this approach, concluded that all the companies involved were equally jointly and severally liable for the complex, single, and continuous infringement they had been investigated for, on the ground that they had adopted behaviour that was both broadly consistent with and aimed at achieving the common anti-competitive purpose previously outlined, and they could at the very least be presumed to be aware that their conduct contributed to the attainment of this common objective. The circumstance that not all of the cartel members had been present at all the meetings was therefore not sufficient to exclude their responsibility, in the absence of any proof that they had ‘distanced themselves’ openly from the collusive arrangement. (paragraphs 376–378, 384) In this context, the AGCM also held that the fact that some of these practices were prima face ‘bilateral’ in appearance—such as the sale of parts of the business of an individual undertaking for the purpose of compensating a fellow cartelist for the ‘loss of customers’ to a rival—was not capable of excluding liability for the over-arching infringement on the ground that it was both consistent with and complementary to the achievement of the arrangement’s anti-competitive goal. (paragraphs 381–382)

A4  An interesting aspect of the AGCM decision concerned the role of Confida, the trade association for this sector, as both a participant to the arrangement and a tool through which the arrangement could be fully implemented. Its role was especially significant when it came to the bid-rigging activities undertaken by the investigated firms. The AGCM found that Confida had facilitated the implementation of this aspect of the cartel by contributing to the drafting of a standard public procurement practice and recommended price lists, the objective being to make future bids as homogenous as possible so that the ‘chosen rival’ would not be beaten by its fellow cartelists. (paragraphs 147–148, 152–157) The AGCM’s position on this issue found authoritative precedent in a number of EU decisions. For instance, in SC Belasco v Commission of the European Communities, Judgment, Case 246/86; [1989] ECR 2117; [1991] 4 CMLR 96, 11 July 1989 (‘Belasco v Commission’) the CJEU confirmed sanctions not just for a number of asphalt producers that had successfully colluded regarding prices, production quotas, and the allocation of customers, but also for the relevant trade association, who had actively facilitated the attainment of the overall objective of eliminating competition from this market in the Netherlands. The cartel’s activities concerned the monitoring of the observance of quotas and the provision of a forum for the exchange of sensitive, price-related information—see Belasco v Commission paras 10–13 and 24–25. A similar approach was also adopted in Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid v Commission of the European Communities, Judgment, action for annulment, Case T-29/92; ECLI:EU:T:1995:34; [1995] ECR II-289, 21 February 1995 (‘SPO v Commission’), concerning an appeal against the Commission’s Dutch Construction Cartel. In its judgment, the General Court held that the applicant, a trade association representing construction companies, was jointly responsible for a complex cartel involving price-fixing, market allocation, and the rigging of bids for public contract, on account of having facilitated the exchange of sensitive information on, inter alia, future bids and the coordination regarding their submission—see eg SPO v Commission paras 120, and 180–182.

A5  This analysis also shows that the AGCM, like the Commission, appears to have adopted a very strong stance against bid-rigging. In its decision, the Italian authority openly condemned the practice of applying a ‘standard’ policy regarding the drafting of bids and of ‘shouldering’ chosen bidders—by either abstaining from making a bid or by preparing a deliberately less advantageous one—as being contrary to Article 101 TFEU. (paragraphs 180–182, 188) In the AGCM’s view, since these practices deprived more efficient bidders of the ability to exploit their leaner cost structures for the purpose of making lower offers, and contributed to creating temporary monopolies in favour of a chosen bidder for a specific contract, they constituted a very serious breach of the competition rules. (paragraphs 181–182) The Italian authority’s approach was therefore consistent with the Commission’s stance in, among others, Commission decision relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty, Case COMP/38.823; C(2007) 512; [2008] OJ C75/19, 21 February 2007, where analogous practices were held to be incompatible with Article 101 TFEU and led to several producers of elevators being hit with a total fine of over €990 million.

A6  The existence and operation of a ‘compensation scheme’ as a key ingredient for the implementation of the non-competition and price fixing plan, agreed by the parties, was regarded by the AGCM as decisive in its conclusion that the arrangement constituted an infringement of Article 101 TFEU by reason of its’ object’. The decision emphasised that because the compensation scheme assured the ‘stability of the clientele’ to the benefit of the cartel participants and to the detriment of new entrants, as well as to other rivals who were not part of the anti-competitive arrangement, it was instrumental to the achievement of the anti-competitive purpose of the overall agreement. [paras 675–676] It was emphasised that the operation of the scheme provided a fundamental incentive to adhere to the ‘non-belligerence’ pact and therefore not to ‘stray out’ of the allocated territories or to compete on price grounds to the detriment of other cartel members. [paras 611, 620] These conclusions were fully consistent with the approach adopted by the EU courts in a number of judgments. In the appeal against the Commission decision relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty, Case IV/E-1/35.860-B; [2003] OJ L140/1, 8 December 2003, the General Court confirmed that an agreement among rival producers not to compete for each other’s clients would infringe Article 101 TFEU by reason of its ‘object’. In the Court’s view, to the extent that these two arrangements, especially if taken in conjunction, ensured the sustainability of the agreed allocation of customers and in particular prevented cartel members from ‘making incursions’ into the territories reserved to other colluding rivals, they represented a very serious infringement of the EU competition rules. See case Seamless steel tubes and pipes, JFE Engineering Corporation, formerly NKK Corporation v Commission of the European Communities, Case T-67/00; ECLI:EU:T:2004:221; [2004] ECR II-2501; [2005] 4 CMLR 27, 8 July 2010, see paras 180–185. In Commission Decision relating to a proceeding under Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 53 of the EEA Agreement, COMP-38.344; C(2010) 4387 final, 30 June 2010 (‘2010 Commission Decision’) the General Court confirmed the Commission decision—which had sanctioned a number of steel producers for having entered into a cartel affecting the market for ‘pre-stressed steel’, widely used in the building industry. It was held that a complex, ongoing arrangement encompassing the allocation of customers and territories, and a commitment not to compete with each other, backed by the implementation of a ‘compensation scheme’, constituted a breach ‘by object’ of the EU competition rules. In the Court’s view, the commitment to compensate fellow cartel members for any clients that other colluding rivals had ‘pinched’ from them contributed to maintaining an artificial balance of production levels in the affected market—see 2010 Commission Decision, paras 54–55.

A7  Another interesting aspect of the AGCM decision concerns the examination of arguments, made by some of the investigated companies, that they should have been exonerated from liability on the ground that they belonged to the same ‘single economic entity’ and were therefore not acting independently of each other. According to the CJEU in Akzo Nobel NV and ors v Commission of the European Communities, Final judgment, Case C-97/08 P; ECLI:EU:C:2009:536; [2009] ECR I-8237; OCL 046 (EU 2009); [2009] 5 CMLR 2633, 10 September 2009 (‘AKZO Nobel’)

‘the conduct of a subsidiary may be imputed to the parent company in particular where, although having a separate legal personality, that subsidiary does not decide independently upon its own conduct on the market, but carries out, in all material respects, the instructions given to it by the parent company having regard in particular to the economic, organisational and legal links between those two legal entities’ (para 58).

Consequently, if it can be established that the parent company could exercise ‘decisive influence’ over the conduct of its subsidiary, Article 101 TFEU would not apply to arrangements governing the relationship between these two companies, the former being ‘regarded as the internal allocation of functions within the corporate group rather than a restrictive agreement between independent undertakings’—Whish, Competition Law (6th edn, Oxford UP 2009), p 91. This assessment, however, cannot be carried out in a vacuum but must encompass a careful consideration of the circumstances of the case, such as, inter alia, whether the parent company had issued instructions to the subsidiary and the extent to which the latter’s ability to behave independently of the market had been affected—see AKZO Nobel, paras 61–62.

A8  The companies concerned pleaded that since they were reciprocally connected by ‘interlocking directorates’ and shareholding links they could not be regarded as acting, in respect of one another, sufficiently autonomously, and therefore their actions would be immune from the scrutiny of the EU competition rules. (paragraphs 222–235, 251) However, the AGCM dismissed these arguments, it took the different view that, as the documentary evidence at its disposal indicated, no ‘decisive influence’ had been exercised between companies linked by the corporate links alleged by the parties. Thus, for instance, in respect of the relation between Gesa and its majority shareholder CAFIM, the Italian competition authority held that the latter had never been able to ‘determine unilaterally’ the decisions of Gesa’s annual general meetings’. (paragraph 404) It was emphasised that, contrary to the arguments made by the companies concerned, every decision adopted between 2010 and 2015 appeared to have been adopted at unanimity and in the presence of all the shareholders, thereby excluding the thesis that Gesa had been acting under the ‘decisive influence’ of CAFIM only. (paragraph 404) More generally, the AGCM adopted a very exacting approach to the interpretation and application of the AKZO Nobel principles by reiterating the ‘exceptional’ nature of the concept of ‘decisive influence’ based on the existence of economic links between undertakings, and by assessing carefully how, in practice, the concerned firms had behaved in setting and implementing their commercial strategy. (paragraphs 403–405)

Date of Analysis: 08 May 2017
Analysis by: Arianna Andreangeli

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Decision - full text

I.  Le Parti

1.  La società Ideal Service S.r.l. (segnalante, di seguito Ideal Service) è attiva in Italia nel settore della distribuzione automatica e semi-automatica (macchine OCS — Office Coffee System) di alimenti e bevande (c.d. vending).

2.  Gruppo Argenta S.p.A. (di seguito, Argenta) è una società attiva in Italia nel settore del vending. In particolare, Argenta opera nella c.d. attività di gestione delle macchine distributrici, sia direttamente sia tramite Cafebon S.r.l., di cui detiene l’intero capitale sociale.

Argenta è interamente partecipata da Settembre 2007 S.p.A., il cui capitale è nella sua interezza indirettamente detenuto, attraverso una catena di veicoli societari, dai fondi di private equity Motion II A LP e Motion II B LP. Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Argenta, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 195.761.000 euro1.

3.  D.A.EM. S.p.A. (di seguito, Daem o DAEM) è la società a capo del gruppo Buon Ristoro Vending Group (di seguito, Buonristoro), attivo prevalentemente in Italia nel settore del vending. In particolare, Daem opera nella gestione, sia direttamente sia tramite Amigo S.r.l. (di cui detiene una quota del 75% del capitale sociale), Aromi S.r.l. (di cui detiene il 100% del capitale sociale), Bonci S.r.l. (di cui detiene il 100% del capitale sociale), Deltavending S.r.l. (di cui detiene l’87% del capitale sociale), Dolomatic S.r.l. (di cui detiene il 75% del capitale sociale), GE.D.A.M. Service S.r.l. (di cui detiene una quota dell’88% del capitale sociale), Molinari S.p.a. (di cui detiene una quota dell’81% del capitale sociale) e VGD S.r.l. (di cui detiene il 70% del capitale sociale)2. Aromi S.r.l. a sua volta controlla il 100% di Gemil S.r.l., mentre Molinari S.p.A. controlla Altomatic S.r.l. (di cui detiene il 51% del capitale sociale), Dist.Illy S.r.l. (di cui detiene il 75% capitale sociale), Govi S.r.l. (di cui detiene l’80% capitale sociale) e Modena Distributori S.r.l. (di cui detiene il 100% del capitale sociale).

Daem è controllata dalla società Berlino Team S.r.l., con una quota del 51% del capitale sociale. Il restante capitale sociale è detenuto da IN-PAO S.r.l. (23,5%), SERAFIN S.r.l. (23.5%) e da due persone fisiche.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da DAEM, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 118.215.985 euro3.

4.  Molinari S.p.A. (di seguito, Molinari) è una società attiva in Italia nel settore del vending, con particolare riguardo alla gestione.

Molinari è controllata da Daem, che ne detiene l’81% del capitale sociale.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Molinari, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 22.201.412 euro4.

5.  Dist. Illy S.r.l. (di seguito, Dist.Illy) è una società attiva in Italia nel settore del vending, con particolare riguardo alla gestione.

Dist. Illy è controllata da Daem, tramite Molinari che ne detiene il 75% del capitale sociale.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Dist.Illy, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 905.673 euro5.

6.  Aromi S.r.l. (di seguito, Aromi) è una società attiva in Italia nel settore del vending, con particolare riguardo alla gestione.

Aromi è controllata da Daem, che ne detiene il 100% del capitale sociale.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Aromi, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 5.880.092 euro6.

7.  Dolomatic S.r.l. (di seguito, Dolomatic) è una società attiva in Italia nel settore vending, con particolare riguardo alla gestione.

Dolomatic è controllata da Daem, che ne detiene il 75% del capitale sociale.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Dolomatic, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 16.629.901 euro7.

8.  Govi S.r.l. (di seguito, Govi) è una società attiva in Italia nel settore del vending, con particolare riguardo alla gestione.

Govi è controllata da Daem, tramite Molinari che ne detiene l’80% del capitale sociale.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Govi, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 6.239.795 euro8.

9.  Sogeda S.r.l. (di seguito, Sogeda) è una società attiva in Italia nel settore del vending. Sogeda opera nella gestione, sia direttamente sia tramite Presto Caffè S.r.l., di cui detiene l’intero capitale sociale.

Il capitale sociale della società è detenuto per il 50% da Dommy S.r.l. (società unipersonale) e per il restante 50% da Alfra S.r.l. (società di persone).

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Sogeda, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 14.883.736 euro9.

10.  GE.S.A. S.p.A. (di seguito, Gesa o GESA) è una società attiva in Italia nel settore del vending, in particolare nell’attività di gestione.

Il capitale sociale di GESA è detenuto per il 26,98% da Ca.F.Im. S.r.l. (di seguito, Cafim), per il 26,21% da Vega Finanziaria S.r.l., per il 10,04% da New Express-CIDA S.r.l., per l’8,82% e il 6% da due persone fisiche, per il 4,13% da Altair S.r.l., il 3,24% da Vendomat S.p.A., per il 2,7% Ovdamatic S.r.l.10.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Gesa, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 65.799.418 euro11.

11.  Gruppo Illiria S.p.A. (di seguito, Illiria) è una società attiva prevalentemente in Italia nel settore del vending. Illiria opera nella gestione, sia direttamente sia tramite 2G S.r.l., di cui detiene l’intero capitale sociale12.

Il capitale sociale di Illiria è detenuto da persone fisiche.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Illiria, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 46.143.059 euro13.

12.  IVS Italia S.p.A. (di seguito, IVS) è una società attiva in Italia nel settore vending. In particolare, IVS opera nella gestione, sia direttamente sia tramite DDS S.p.A. (di cui detiene il 91% del capitale sociale), Eurovending S.r.l. (di cui detiene il 70% dal capitale sociale) e IVS Sicilia S.p.A. (di cui detiene il 93% dal capitale sociale)14.

Il capitale sociale di IVS è interamente detenuto da IVS Group S.A., holding societaria avente sede in Lussemburgo, il cui capitale sociale è detenuto al 55% da IVS Partecipazioni S.p.A.15.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da IVS, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 319.176.615 euro16.

13.  Liomatic S.p.A. (di seguito, Liomatic) è una società attiva in Italia nel settore del vending, sia nella gestione, sia nella rivendita (ossia nella vendita all’ingrosso di alimenti e bevande). In particolare, Liomatic opera nella gestione, sia direttamente sia tramite GE.O.S. Sardegna S.p.A. (di cui detiene il 61,6% del capitale sociale)17.

Il capitale sociale di Liomatic è detenuto per circa il 60,15% da Liomatic Group S.p.A., a sua volta controllata da Ca.F.Im S.r.l. (di seguito, CAFIM) che ne detiene il 52,54% del capitale sociale.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Liomatic, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 116.627.014 euro18.

14.  Ovdamatic S.r.l. (di seguito, Ovdamatic) è una società attiva prevalentemente in Italia nel settore del vending, con particolare riguardo alla gestione19.

Il capitale sociale di Ovdamatic è detenuto da persone fisiche.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Ovdamatic, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 16.213.219 euro20.

15.  Supermatic S.p.A. (di seguito, Supermatic) è una società attiva in Italia nel settore del vending sia nella gestione, sia nella rivendita. In particolare, Supermatic opera nella gestione, sia direttamente sia tramite Gedac S.r.l. (di cui detiene il 51% del capitale sociale), Lunicoffee S.r.l. (di cui detiene il 51% del capitale sociale), Caffeus S.r.l. (concessionaria del marchio Nespresso, di cui detiene il 100%), Roma Distribuzione 2003 S.r.l. (di cui detiene l’80% del capitale sociale) e Tecnocaffè S.r.l. (di cui detiene il 50% del capitale sociale).

Il capitale sociale della società è detenuto per circa il 27,47% da una persona fisica, per il 22,07% da FOLCO S.r.l., per il 14,10% da Union Café S.p.A., per l’11,3% da CAFIM, per l’11,03% da una persona fisica; il restante capitale sociale è ripartito tra numerose persone fisiche, tutte con quote inferiori al 10%.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Supermatic, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 63.820.959 euro21.

16.  G.E.D.A.C. S.r.l. (di seguito, Gedac) è una società attiva prevalentemente in Italia nel settore del vending, con particolare riguardo all’attività di gestione.

Il capitale sociale di Gedac è detenuto, con quote paritarie, da quattro persone fisiche.

Il fatturato di Gedac nel 2014 è stato pari a 2.056.497 euro22.

17.  Se.ri.m. S.r.l. (di seguito, Serim) è una società attiva prevalentemente in Italia nel settore del vending. In particolare, Serim opera nella gestione sia direttamente sia tramite Tecnomatic S.r.l. (di cui detiene il 100% del capitale sociale), Vela Service S.r.l. (di cui detiene il 75% del capitale sociale), Adib Vending S.r.l. (di cui detiene il 50,1%) e GE-BAR S.r.l. (di cui detiene il 100% del capitale sociale)23.

Il capitale sociale di Serim è detenuto da persone fisiche.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Serim, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 43.333.637 euro24.

18.  Sellmat S.r.l. (di seguito, Sellmat) è una società attiva in Italia nel settore del vending). In particolare, Sellmat opera nella gestione sia direttamente sia tramite Gi.Sa. S.r.l. (di cui detiene l’intero capitale sociale) e Cofifast S.r.l. (di cui detiene il 62,8% del capitale sociale).

Il capitale sociale di Sellmat è detenuto per il 62,5% da In-Pao S.r.l e per il 37,5% da Serafin S.r.l..

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da Sellmat, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 32.548.654 euro25.

19.  CONFIDA, Associazione Italiana Distribuzione Automatica (di seguito, CONFIDA), è l’associazione di categoria che rappresenta, a livello nazionale, le diverse aree merceologiche dell'intera filiera del vending. In particolare, delle 500 imprese associate a CONFIDA, fanno parte le aziende di gestione di distributori automatici e semi-automatici (macchine OCS)26, le imprese di fabbricazione di vending machine (ed accessori per le stesse) e di produzione di cibi e bevande somministrati nella distribuzione automatica, nonché le imprese di servizi e commercializzazione (costituite principalmente da aziende rivenditrici di macchine e prodotti e produttrici di software gestionali) e le imprese di refrigeratori d'acqua in boccioni o allacciati alla rete idrica. L’attività di CONFIDA è volta principalmente alla promozione del settore, nonché alla formazione e informazione dei propri Associati, anche attraverso l’aggiornamento tecnico e regolamentare. Inoltre, CONFIDA promuove fiere, studi e convegni su temi economici e sociali27.

CONFIDA controlla la società Venditalia Servizi S.r.l. (con una partecipazione al capitale sociale del 95%), attiva nell’organizzazione e promozione di fiere e manifestazioni riferite al settore del vending.

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da CONFIDA, sulla base degli ultimi dati di bilancio, è pari a 1.901.156 euro28.

II.  L’Attività Istruttoria

20.  Il presente procedimento è stato avviato dall’Autorità, in seguito alla segnalazione ricevuta da Ideal Service S.r.l. il 27 maggio 201429, con delibera n. 25038 del 17 luglio 201430 per accertare l’esistenza di una presunta intesa tra i principali operatori attivi nella distribuzione automatica e semi-automatica di alimenti e bevande in Italia volta a limitare il confronto concorrenziale tra gli stessi attraverso la ripartizione della clientela. In particolare, si è ipotizzato in avvio che le Parti si fossero coordinate quantomeno a non esercitare una concorrenza reciproca, astenendosi dal promuovere i propri servizi e non instaurando rapporti commerciali nei confronti di clienti delle altre società partecipanti all’accordo.

In pari data sono stati autorizzati accertamenti ispettivi presso le sedi di Argenta, Daem, Sogeda, Gesa, Gruppo Illiria, IVS, Liomatic, Ovdamatic e Gedac, nonché presso la sede di CONFIDA, che si sono svolti in data 23 luglio 2014.

21.  Con delibera n. 25339 del 25 febbraio 201531, il procedimento è stato esteso oggettivamente al coordinamento tra le Parti relativo ai prezzi dei beni e dei servizi offerti e ai comportamenti da tenere in occasione di gare bandite da soggetti pubblici e privati per l’affidamento dei servizi di distribuzione automatica e semiautomatica, nonché soggettivamente alle società Supermatic, Serim e Sellmat S.r.l. e a CONFIDA, in ragione di nuovi elementi emersi nel corso dell’istruttoria. Ulteriori accertamenti ispettivi hanno avuto luogo il 3 e 4 marzo 2015 presso Supermatic, Serim, Sellmat, Sogeda e CONFIDA.

22.  Le Parti del procedimento CONFIDA, Argenta, Daem, Gesa, IVS, Illiria, Liomatic, Ovdamatic, Sellmat, Serim, Sogeda e Supermatic hanno richiesto di essere sentite in audizione, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90. Le audizioni hanno avuto luogo tra il 21 settembre 2015 e il 26 ottobre 201532. Le medesime Parti hanno chiesto ed esercitato il diritto di accesso agli atti del procedimento il 23 e 24 luglio 201533, il 7 e 9 marzo 201634 e il 29 aprile 201635. La società segnalante, Ideal Service, ha effettuato accesso agli atti il 3 maggio 201636.

23.  Con delibera n. 25776 del 10 dicembre 201537, il termine di conclusione del procedimento è stato prorogato al 30 aprile 2016.

24.  Il 4 marzo 2016 è stata trasmessa alle Parti la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (nel seguito, CRI)38.

25.  Il 17 marzo 2016, su richiesta di Argenta, DAEM, Gesa, Illiria, IVS, Liomatic, Ovdamatic, Sellmat, Serim, Sogeda e Supermatic 39, con delibera n. 25934, l’Autorità ha disposto la proroga del termine di conclusione del procedimento al 10 giugno 2016.

26.  Il 3 maggio 2016 ha avuto luogo l’audizione finale davanti al Collegio dell’Autorità delle Parti che ne hanno fatto richiesta, segnatamente: Ideal Service, Argenta, DAEM, Sogeda, Gesa, Illiria, IVS, Liomatic, Ovdamatic, Supermatic, SERIM, Sellmat e CONFIDA.

27.  Le Parti, nel corso dell’istruttoria, sono state destinatarie di richieste di informazioni, formulate altresì alla società Accenture S.p.A..

III.  Il Settore Interessato

III.A.  La filiera e il prodotto

28.  L’attività c.d. di vending consiste nella somministrazione di bevande calde e fredde e di cibi pre-confezionati, mediante apparecchi di distribuzione automatici (cd. vending machines) e semi-automatici (c.d. OCS40) collocati in luoghi pubblici o aperti al pubblico (scuole, ospedali, aeroporti, stazioni ferroviarie, università etc.) e privati (uffici, grandi magazzini etc.)41.

29.  Il settore del vending coinvolge operatori attivi in diverse fasi della filiera:

  • —  i fabbricanti di distributori automatici e macchine OCS, di sistemi di pagamento e software gestionali e di prodotti accessori (filtri, bicchieri, palette, etc.);

  • —  i produttori di alimenti e bevande (specifici per la distribuzione automatica e semiautomatica, tra cui polveri, miscele, capsule e cialde OCS);

  • —  i rivenditori all’ingrosso di alimenti e bevande, tra cui le polveri, miscele, capsule e cialde OCS (la c.d. attività di “rivendita”);

  • —  i gestori, che si occupano dell’attività di (i) installazione dei distributori, (ii) rifornimento periodico e vendita dei prodotti; (iii) assistenza tecnica e manutenzione ordinaria e straordinaria dei distributori42 (iv) ritiro dei distributori al momento della perdita/cessazione del cliente. I Gestori inoltre interagiscono direttamente con i clienti finali e svolgono l’attività di gestione degli incassi in contante oppure cash-less (chiavi o carte prepagate)43;

  • —  le imprese di refrigeratori d'acqua in boccioni e allacciati alla rete idrica.

30.  Le erogazioni dei prodotti avvengono tramite diverse tipologie di macchine, segnatamente:

  • —  i distributori automatici “a caldo” (principalmente costituiti da distributori di grandi dimensioni che erogano le bevande calde a seguito dell’introduzione di contante o altri metodi di pagamento cashless);

  • —  le altre tipologie di distributori automatici (a vetrina, a caduta, gelati e pasti pronti);

  • —  le macchine OCS 44.

31.  I distributori si distinguono, inoltre, in automatici e semi-automatici (questi ultimi funzionano solo con il contributo manuale dell’utente, tra cui rientrano in particolare le macchine OCS), e in free-standing o table-top (di minori dimensioni e con minore capacità di erogazione rispetto agli automatici, tra cui le macchine OCS e i distributori di bevande calde utilizzati nelle strutture ricettive)45.

32.  Il valore dell’intero settore, a dati 2014, è quantificabile in circa 2,52 miliardi di euro, di cui l’85% relativi all’attività di gestione che rappresenta, pertanto, il più importante segmento della filiera46.

33.  Le Parti di procedimento operano in via principale nell’attività di gestione. Solo le società Supermatic e Liomatic, come visto sopra, svolgono, direttamente o tramite proprie controllate anche altre attività della filiera del vending, tra cui in particolare quella di rivendita di prodotti47.

III.B.  L’attività di gestione

34.  L’attività di gestione consiste nell’istallazione presso il cliente dei distributori automatici e/o delle macchine OCS, in comodato d’uso gratuito, ivi inclusa l’assistenza tecnica e a manutenzione ordinaria e straordianria, e nella vendita dei prodotti alimentari grazie al rifornimento periodico dei distributori o alla consegna presso il cliente delle cialde o capsule per le macchine OCS. L’offerta dei servizi di gestione è rivolta a clienti sia pubblici che privati (ivi incluse le famiglie limitatamente al segmento OCS)48.

35.  Il rapporto commerciale per l’acquisto dei servizi di gestione si instaura, quindi, tipicamente tra l’impresa di gestione e l’azienda privata o il soggetto pubblico (ospedali, scuole, etc.), il quale negozia con le imprese di gestione le condizioni economiche per l’installazione dei distributori automatici e/o le macchine OCS e le condizioni di vendita dei prodotti, di cui poi fruiranno gli utenti finali (i singoli lavoratori dipendenti o frequentatori del luogo pubblico). In tale contesto, i servizi di gestione sono remunerati dai ricavi generati dalle consumazioni degli utenti finali49, i qualivengono incassati direttamente dall’impresa di gestione grazie alla raccolta dei contanti dai distributori automatici, alla gestione dei sistemi di pagamento cash-less e alla vendita e consegna delle capsule e cialde OCS. A partire dagli anni 2000, un fenomeno che ha caratterizzato in misura crescente l’attività di gestione è la richiesta, da parte dei clienti pubblici e delle grandi imprese private, del pagamento di un canone, spesso indicato come “ristorno”, a copertura degli oneri per l’occupazione dello spazio e per il consumo dell’energia elettrica e dell’acqua da parte dei distributori, calcolato in percentuale sul venduto/sull’erogato o in somma fissa o con un sistema misto50.

36.  La domanda dei servizi di gestione è caratterizzata da una significativa frammentazione e il numero dei clienti finali è nel complesso molto elevato51. A livello dimensionale, le imprese di gestione sono solite distinguere tra clienti medio-piccoli e grandi clienti. In particolare, a fronte di un’elevata numerosità di clienti medio-piccoli, tipicamente mono-sede o localizzati in una zona geografica circoscritta, vi è un più ristretto numero di clienti individuato principalmente da grandi imprese presenti con più unità locali/sedi sul territorio nazionale, da cui deriva un elevato ammontare di consumazioni52.

37.  Per quanto concerne i grandi clienti, le Parti hanno sottolineato che, a partire dal 2006/200753, questi tendenzialmente preferiscono avere un unico fornitore che serva tutte le sedi al fine di: i) massimizzare il potere negoziale ottenendo migliori condizioni contrattuali, ii) fruire di un servizio uniforme in tutte le unità locali, con particolare riferimento alla tipologia dei prodotti erogati, ai prezzi applicati e ai sistemi di pagamento consentiti (monete e/o cash less), iii) ottenere una personalizzazione della veste grafica dei distributori in termini di marchi e loghi identificativi54.

38.  I canali di acquisizione della clientela — al netto dell’incorporazione di gestioni concorrenti, che per tutti i gestori Parti del procedimento rappresenta una rilevante modalità di acquisizione di nuovi clienti — sono principalmente di tre tipi: i) gli agenti di vendita sul territorio, ii) le attività di telemarketing e teleselling e iii) la partecipazione a procedure di gara indette da soggetti pubblici e privati55.

39.  Le condizioni contrattuali del servizio di gestione prevedono, di regola, clausole di esclusiva, una durata contrattuale di 2/5 anni con rinnovo tacito56 e l’applicazione di penali in caso di violazione dell’esclusiva o di recesso anticipato57. Le condizioni economiche di erogazione del servizio sono individuate dai prezzi di vendita dei prodotti erogati dai distributori automatici58 e dagli eventuali canoni (ristorni) che i gestori devono riconoscere ai clienti finali59.

40.  In caso di procedura di gara, le principali caratteristiche del servizio sono stabilite dalla stazione appaltante nel capitolato di gara, mentre le condizioni economiche di fornitura del servizio (livello del ristorno e/o prezzi di vendita dei prodotti) sono di regola delle variabili oggetto di offerta e, pertanto, definite in esito alla procedura60. I bandi di gara possono, altresì, disciplinare l’utilizzo dello strumento del subappalto e la partecipazione alla gara in ATI/RTI.

41.  Le Parti del procedimento hanno indicato di ricorrere a contratti di subappalto con i propri concorrenti, per servire sedi di grandi clienti ubicate in aree geografiche dove il titolare del contratto quadro (subappaltante) non è attivo. Le condizioni economiche applicate al cliente finale dal subappaltatore (prezzi di vendita dei prodotti) sono quelle negoziate dal subappaltante con il cliente. Gli accordi economici inerenti il subappalto prevedono, in linea generale, che l’incasso sia trattenuto dal subappaltatore, al quale l’operatore titolare del contratto quadro rifattura i costi dei ristorni chiesti dal cliente per quella sede61. Inoltre, alcune delle Parti del procedimento hanno evidenziato che, talora, è prevista una fee, in forma fissa o variabile, all’impresa di gestione che concede il subappalto, anche in base alle condizioni del contratto di appalto62. Di norma, i distributori sono installati dalla società che riceve il subappalto, che ne cura anche la manutenzione, apponendo, laddove richiesto, il logo della società subappaltante63.

42.  I principali costi per le imprese di gestione sono rappresentati dai costi del personale addetto al rifornimento e alla manutenzione dei distributori. Altre voci rilevanti di costo riguardano l’acquisto dei prodotti oggetto di erogazione, l’acquisto dei distributori e delle macchine OCS, nonché i costi della strutture logistiche (unità locali e depositi), degli automezzi e del carburante64. Inoltre, allo scadere dei contratti o in caso di perdita del cliente, le imprese di gestione sostengono i costi per il ricollocamento dei distributori65.

43.  Uno degli aspetti che contraddistinguono l’attività di gestione è la logistica, in ragione della frequenza con cui il personale addetto al rifornimento dei prodotti (c.d. ARD, Addetto al Rifornimento dei Distributori) e quello che si occupa della manutenzione deve visitare le sedi dei clienti (cd. “giri”), nonché dell’elevata frammentazione dei clienti, e delle loro sedi, sul territorio. A titolo esemplificativo, un operatore di medie-grandi dimensioni, quali quelli Parti del Procedimento, arriva a servire oltre 15.000 clienti* 66 e un numero molto elevato di sedi operative67. Le imprese di maggiori dimensioni sono, pertanto, articolate su più sedi territoriali in funzione dei vari bacini di utenza e della loro densità68.

Il servizio di gestione delle macchine OCS presenta una minore complessità logistico-organizzativa rispetto a quella dei distributori automatici, in quanto le macchine sono più piccole e semplici da installare e richiedono una minore manutenzione, tanto che, in tal caso, l’attività prevalente riguarda la consegna delle capsule/cialde all’utente/cliente69. Le aziende clienti fruiscono spesso sia di distributori automatici sia di macchine OCS. In tale caso il personale ARD si occupa anche della consegna delle capsule e delle cialde per le macchine OCS.

44.  Le Parti del procedimento hanno, tuttavia, sottolineato che la struttura dei costi e le caratteristiche del servizio sotto il profilo logistico non determinano barriere all’entrata a livello locale70. IVS in audizione ha dichiarato: “non vi sono effettive barriere all’ingresso (prezzi di acquisto delle vending machine, organizzazione e gestione del magazzino), segnatamente per le imprese che operano in un ambito territoriale circoscritto […] è molto facile entrare. […]. E’ per questo che larga parte del mercato è in mano ad operatori molto piccoli, o non strutturati, che spesso avviano l’attività proprio con l’obiettivo di rivenderla71.

45.  L’attività di gestione vede, infatti, la presenza sul territorio italiano di un numero molto elevato di imprese (oltre 3.500, secondo quanto dichiarato dalle Parti), anche molto diverse tra loro per dimensione, struttura organizzativa e scala di attività. La maggior parte di tali imprese sono di piccole o piccolissime dimensioni – si tratta di micro imprese, spesso a gestione familiare –prevalentemente attive a livello locale72.

46.  Come rilevato, l’attività di gestione non risulta caratterizzata da significative barriere all’entrata. L’attività istruttoria ha solo evidenziato che per operare con efficienza, anche nei confronti di clienti medio-grandi e multi-sede, potenzialmente presenti su tutto il territorio nazionale, è importante raggiungere una scala dimensionale e geografica significativa. Vale a dire che, se è vero che i costi di investimento per entrare nel mercato operando su scala locale e con un bacino di clienti limitato sono relativamente contenuti, per conseguire una maggiore efficienza organizzativa e aumentare la marginalità (ossia la redditività) risulta necessario operare su scala multi-regionale o nazionale, con una struttura in grado di soddisfare le esigenze di tutte le classi e tipologie di clienti.

47.  Per le imprese di gestione la crescita dimensionale è volta alla ricerca di una maggiore efficienza e alla connessa espansione dal punto di vista geografico, al fine di sfruttare economie di scala a livello operativo-gestionale e di approvvigionamento di distributori e materie prime, migliorare le sinergie nella logistica (in particolare, nella manutenzione e rifornimento dei distributori) ed essere in grado di soddisfare le esigenze dei clienti di maggiori dimensioni con una presenza su più aree geografiche del territorio nazionale73.

48.  A partire dai primi anni del 2000 l’attività di gestione è stata infatti interessata da un processo di consolidamento, ancora in corso, realizzato sia attraverso la crescita interna, sia tramite l’acquisizione di imprese concorrenti74. La quota in termini di fatturato attribuibile alle prime 100 imprese di gestione è, infatti, passata da circa il 32% nel 1999 a circa il 61% nel 201375.

Le 347 imprese di gestione associate a CONFIDA detengono, invece, circa il 70–75% del mercato nazionale, in termini di fatturato76.

49.  Le Parti hanno osservato, inoltre, che il mercato della distribuzione automatica e semiautomatica sta subendo significativi mutamenti in ragione dell’ingresso nell’attività di gestione di operatori da settori contigui, tra cui le imprese che svolgono servizi di ristorazione e mensa, le imprese multiservizi e di facility management, le quali avrebbero conquistato quote di mercato soprattutto a scapito degli operatori di minori dimensioni77.

50.  Un ulteriore cambiamento che, sulla base delle osservazioni e dati trasmessi dalle Parti78, appare interessare l’attività di gestione, con specifico riguardo al segmento OCS, concerne la recente e progressiva modifica nelle abitudini di consumo degli utenti finali, tale per cui nel segmento famiglie e — in misura significativamente minore — in quello business, si sta diffondendo l’acquisto dei prodotti: macchine OCS e capsule presso i canali di vendita retail (grande distribuzione organizzata, negozi specializzati, torrefazioni e piattaforme per l’e-commerce).

51.  Questo fenomeno, definito da CONFIDA “fai da te79, è il portato della vendita, sempre più diffusa, di macchine OCS di elevata qualità e a basso costo e della vendita di cialde e capsule OCS presso i canali retail, tra cui la grande distribuzione organizzata, i negozi specializzati, le torrefazioni e il canale on-line. Vi sono, pertanto, dei consumatori finali – famiglie, singoli lavoratori e gruppi di lavoratori – che soddisfano i propri consumi di caffè OCS in “autoproduzione”, disintermediandosi dall’offerta dei gestori80.

52.  Della diffusione dell’acquisto delle macchine OCS e delle capsule/cialde OCS nei canali retail da parte dei consumatori, si dà conto, per la prima volta, in uno studio realizzato da Accenture per CONFIDA nel 2013, laddove si osserva che “le consumazioni OCS mostrano una riduzione del 4,20%, dovuto ad una restituzione delle macchine in comodato d’uso ed all’acquisto di macchine in Retail/Shop81. Nello studio Accenture del marzo 2015, relativo all’anno 2014, si rileva anche come “si inizia a diffondere il modello delle aggregazioni di dipendenti che acquistano caffè al posto dell’azienda82. Tale recente evoluzione nelle abitudini di consumo, come si vedrà nel seguito, risulta avere determinato una contrazione della domanda di servizi OCS per le imprese di gestione.

IV.  Le Risultanze Istruttorie

IV.A.  Premessa

53.  La documentazione istruttoria ha fatto emergere l’esistenza di una concertazione tra le imprese di gestione Parti del presente procedimento volta alla ripartizione territoriale del mercato e della clientela, attraverso la condivisione di regole di condotta fondate sulla non belligeranza reciproca e su scambi di clientela. Il coordinamento tra le imprese di gestione Parti ha interessato anche la condotta di prezzo sul mercato e con riferimento a questo aspetto, ha visto il coinvolgimento, altresì, dell’associazione di categoria CONFIDA.

54.  L’accordo di non belligeranza tra le Parti del procedimento (da loro stesse identificate quali concorrenti “amici”) si è concretizzato nell’astensione reciproca dal formulare offerte ai rispettivi clienti ovvero nel presentare offerte non competitive ai clienti dei concorrenti “amici”, sia nel contesto di gare pubbliche e private per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica e semiautomatica, sia in relazione a contrattazioni dirette bilaterali con singoli clienti.

55.  In particolare, dalla documentazione acquisita emerge che le Parti, nell’ambito di procedure di gara, hanno dato attuazione al patto di non belligeranza, condividendo le strategie di partecipazione e scambiandosi informazioni commerciali sensibili. Segnatamente, le Parti si sono coordinate circa la non partecipazione ad una o più gare di interesse di un concorrente (perché già fornitore oppure perché interessato fortemente a servire il cliente) ovvero circa la presentazione in favore di concorrenti “amici” di offerte di “appoggio” (talvolta chiamate anche “offerte spalla”), ossia offerte meno competitive di quella presentata dal concorrente che si intende favorire nell’aggiudicazione della gara. La concertazione in occasione delle gare, come si vedrà, ha avuto luogo anche attraverso un utilizzo distorto dello strumento del subappalto e della partecipazione in ATI/RTI.

56.  Nel caso di negoziazioni bilaterali e dirette con singoli clienti, al di fuori del contesto delle gare, le Parti del procedimento hanno adottato condotte sostanzialmente analoghe a quelle sopra richiamate, astenendosi dal formulare offerte nei confronti di clienti serviti da concorrenti amici, o concordando con il concorrente di formulare al cliente un’offerta più elevata rispetto ai prezzi praticati dal gestore amico. Ciò avveniva sia in risposta alle richieste di preventivi provenienti dai clienti al fine di valutare la convenienza a cambiare fornitore, sia allorché gli agenti commerciali, nei contatti con potenziali clienti, rilevassero che il fornitore già presente era un concorrente amico. Coerentemente con tale impostazione, vi sono altresì evidenze del fatto che i concorrenti “amici” erano soliti segnalarsi reciprocamente i casi di clienti che si rivolgevano loro in quanto insoddisfatti del servizio offerto dal gestore “amico”.

57.  Il patto di non belligeranza, sopra descritto, per il quale, come si vedrà, le prime evidenze risalgono al 2000, prevede e si impernia attorno ad un meccanismo di compensazione dei clienti reciprocamente sottratti tra le Parti, finalizzato a mantenere invariati i volumi di vendita tra i concorrenti partecipanti all’intesa (incluse le società da questi controllate o a questi collegate), nonché gli ambiti rispettivi di operatività geografica.

58.  Il sistema di “aggiustamenti” ex post è volto, in particolare, a compensare eventuali sottrazioni di clienti ai concorrenti “amici”, nonché a restituire clienti agli stessi a fronte di nuove opportunità di crescita (clienti/sedi di clienti ex novo) da questi ricevuti. In entrambi i casi, si creano posizioni di debito/credito tra gestore entrante (debitore) e gestore uscente o segnalante (creditore) per cui le Parti procedono a compensazione mediante la cessione (dal gestore in debito al gestore in credito) di uno o più clienti analoghi a quello sottratto/i o segnalato/i, in termini di numero di “battute” (ossia delle erogazioni espresse dai distributori automatici e semiautomatici)83, e preferibilmente ubicato/i nella medesima area geografica (o, comunque, in una zona dove il concorrente amico “spodestato” è già presente). A questo fine, le imprese Parti hanno si sono altresì servite di contratti di subappalto e/o di cessioni di rami d’azienda.

59.  Come emerge da quanto sopra e si avrà modo di vedere più diffusamente in seguito, il patto di non belligeranza ed il meccanismo compensativo ad esso associato hanno comportato uno scambio continuo e dettagliato di informazioni concorrenzialmente sensibili tra le Parti, le quali vengono, quindi, a conoscenza delle condizioni economiche e qualitative del servizio offerto dai concorrenti presso la clientela.

60.  La concertazione tra le Parti ha avuto luogo anche con il coinvolgimento dell’associazione di categoria CONFIDA con riguardo al coordinamento delle condotte in materia di prezzo. Le società di gestione nei cui confronti è stato avviato il procedimento (con l’eccezione di Gedac S.r.l.) fanno tutte parte dell’associazione di categoria CONFIDA, nel cui ambito alcune di esse hanno, peraltro, assunto cariche di rilievo (cfr. la tabella in allegato 3). In CONFIDA tutte le società Parti sopra menzionate, in particolare, sono o erano rappresentate (all’epoca dei fatti) nel Consiglio di Settore (costituito specificamente dagli operatori attivi nella gestione di distributori automatici e di macchine OCS), ove vengono trattate, attraverso riunioni periodiche e costanti, tutte le tematiche maggiormente rilevanti per la categoria, tra cui come si vedrà l’andamento dei prezzi e le politiche commerciali.

Le imprese di gestione Parti del procedimento hanno avuto numerose occasioni di incontro in sede associativa, dove, unitamente a CONFIDA, hanno assunto iniziative complementari alla ripartizione del mercato, volte a garantire un livello dei prezzi elevato e a salvaguardare la marginalità (redditività) delle imprese, disincentivando l’adozione di condotte di prezzo aggressive tra loro e da parte della generalità del mercato.

61.  In particolare, ciò ha avuto luogo in occasione di taluni eventi esogeni che potevano perturbare l’equilibrio raggiunto tra i partecipanti al patto di non belligeranza, per far fronte ai quali era necessario l’intervento dell’associazione di categoria, al fine di influenzare la condotta sul mercato anche delle imprese non Parti dell’accordo. Assumono rilievo, al riguardo, le iniziative concordate con CONFIDA volte a comprimere la rilevanza delle offerte economiche in occasione delle gare pubbliche (adozione e diffusione di un capitolato standard per le gare indette dagli enti pubblici e di un capitolato specifico per quelle indette dagli istituti scolastici, tra il 2008 e il 2015), a promuovere un aumento generalizzato dei prezzi (almeno dal 2011), nonché ad uniformare la reazione dei gestori al momento della modifica normativa che ha introdotto un incremento dell’aliquota IVA dal 4 al 10% per i prodotti venduti tramite distributori automatici e semiautomatici (a partire dalla seconda metà del 2013).

62.  Infine, la concertazione tra le Parti è stata agevolata e rafforzata dall’esistenza di rapporti partecipativi, diretti ed indiretti (talvolta anche incrociati), intercorrenti tra alcune delle società Parti del procedimento che vedono i soci delle une detenere quote del capitale sociale delle altre, nonché dalla presenza di “interlocking directorates” per cui le medesime persone fisiche (talvolta anche soci delle società concorrenti) siedono contemporaneamente nei consigli di amministrazione di più società Parti del procedimento, in tal modo avendo accesso ad informazioni sensibili circa le strategie commerciali adottate da tali società.

63.  Le condotte sopra descritte hanno interessato tutte le Parti del procedimento, ad eccezione della società Gedac S.r.l. di Cremona, rispetto alla quale, dalla documentazione istruttoria, non emergono evidenze che consentano di affermarne il coinvolgimento nelle pratiche oggetto di accertamento. Pertanto, nell’ambito del presente documento, le espressioni “Parti del procedimento” o “imprese/società di gestione Parti del procedimento” devono intendersi riferite a tutti i soggetti nei confronti dei quali il procedimento istruttorio è stato avviato o esteso, ad eccezione della società Gedac S.r.l.

IV.B.  la ripartizione del mercato e della clientela (l’accordo di non belligeranza e il meccanismo di compensazione)

IV.B.1.  L’accordo di non belligeranza

64.  Della concertazione tra un ristretto numero di operatori del vending in Italia, segnatamente alcuni degli operatori storici del settore, annoverabili tra i principali del mercato, identificati, talvolta, con l’espressione “concorrenti amici”, vi è ampia evidenza nella documentazione istruttoria.

Innanzitutto, la sussistenza di patti di non belligeranza tra concorrenti amici emerge fattualmente dalle registrazioni telefoniche tra il segnalante e il call center del Gruppo Argenta, da cui ha avuto origine il presente procedimento84. In particolare, nella conversazione le operatrici informano il segnalante dell’impossibilità di procedere all’offerta del servizio (nel caso di specie una promozione commerciale) quando quest’ultimo comunica di essere cliente di un concorrente “amico”, menzionato in un elenco a loro disposizione85. Tale circostanza è stata confermata dalla documentazione acquisita nel corso dell’ispezione presso Argenta, ove è stato acquisito l’elenco messo a disposizione delle operatrici del call center, contenente i nominativi dei concorrenti amici sotto la dicitura “AZIENDE CONCORRENTI86. Altrettanto eloquenti circa l’esistenza di un gruppo di concorrenti che si considerano reciprocamente “amici” sono affermazioni quali: “Come sempre vi chiediamo di non andare su clienti che hanno già nostri concorrenti “Amici”: IVS, Buon Ristoro, Sogeda, Liomatic, Illiria”)”87 o “se sento che il servizio è gestito da competitor amici lascio stare se così non è mi aggancio finché non arrivo alla referente88.

65.  La sussistenza di un’etica improntata alla non belligeranza tra questi operatori, basata sulla astensione dal formulare offerte sui rispettivi clienti, risulta chiaramente spiegata in un messaggio inviato da Illiria a Serim nel quale la prima fa riferimento ad un’etica commerciale condivisa e ad un rispetto tra Illiria e “IVS, Argenta, Buonristoro, GESA Milano e quasi tutti i gestori del Friuli Venezia Giulia89.

66.  Ed ancora, un documento prelevato presso Sogeda, consistente in uno scambio di vedute tra la stessa e Illiria in relazione ad un subappalto nell’area di Avezzano, dà conto di un contesto di collaborazione (“con confronti costruttivi e di reciproco sostegno” “con lo spiritodiamoci una mano a vicenda”) tra la stessa Illiria, Argenta, Buonristoro, IVS, Sogeda e altre società e riferisce della “scelta condivisa” che permette agli operatori “di confrontar[si] periodicamente su un mercato spesso fatto da “squali” che probabilmente distruggeranno questo stupendo business…solo l’unione la condivisione lo spirito reciproco di collaborazione potrà tirarci fuori da questo periodo che reputo storico…quindi per evitare incomprensioni dobbiamo solo decidere se vuoi proseguire questa filosofia insieme a noi oppure reputi che non sia corretta (ne hai tutto il diritto) e in quel caso dovremmo cercare un nuovo partner sul tuo territorio […]”90.

67.  L’esistenza di un patto di non belligeranza si evince, tra le numerose evidenze agli atti, anche dalla email interna del Gruppo Buonristoro (Bonci S.r.l., controllata di Daem, scrive a Daem) del 19 giugno 2014, nella quale si legge “se dovessimo procedere ad un’offerta presso un cliente importante di […] gruppo Methodo, abbiamo dei ‘gentlemen’s agreement’ da rispettare o possiamo procedere liberi?91.

68.  Appare, poi, eloquente dell’esistenza e della ratio del patto di non belligeranza, quanto comunicato da Ovdamatic a GESA in relazione alla sottrazione di un cliente ventennale della prima da parte della seconda: “Credo sia giusto operare rispettandosi e quindi verificando chi serve il cliente, qualsiasi sia il commerciale che interviene; […] credo sia assurdo farci clienti che poi provocano perdite di tempo ed investimento di risorse ed energie negli spostamenti/ritiri di DA [distributori automatici n.d.r.] per il giro di compensazioni conseguenti. Confermandoti che trovo sempre molto spiacevoli questi modi di operare […] ti invito a farci passare un Cliente su Brescia, analogo per prezzi e battute nei tempi corrispondenti alle vostre istallazioni, previste per il giorno 7 luglio92.

69.  Del resto, le modalità con cui le parti del sodalizio hanno impostato le reciproche condotte commerciali emergono sin dall’accordo quadro stipulato tra GESA e Serim, con anche Ristora System S.r.l.93 nel 200094. Secondo quanto si legge dallo stesso, l’accordo ha l’obiettivo di “definire una serie di questioni commerciali relative alle utenze sulla zona di Milano e Bergamo” e si articola come segue: “1) La SERIM in accordo con la Ristora System S.r.l. e la GESA S.p.A. si accordano di operare sul mercato commerciale rispettando i principi di non interferenza sui clienti gestiti dalle nostre aziende, di scambio di informazioni commerciali quando qualcuno venisse a conoscenza di fatti, episodi o qualsiasi informazione che potesse venire utile per poter garantire alla società che opera all’interno dell’Azienda-cliente la conservazione della gestione e del servizio con distributori automatici; 2) nel momento in cui sopravviene qualche fatto le società, anche disgiuntamente, si ritrovano per decidere il da farsi, senza pregiudizi, ma cercando di accordarsi su come intendono muoversi nei confronti di una situazione cercando di salvare il cliente oppure operando in modo da creare il minor disagio economico e commerciale alla gestione interessata nella specifica questione. Questi principi sono impostati su una correttezza di fondo che le varie società hanno sino ad oggi rispettato. Sinteticamente sono stati espressi e possono essere approfonditi e allargati a richiesta di qualsiasi società lo volesse” (enfasi aggiunta). L’accordo prosegue, poi, regolando, sulla base dei principi generali sopra espressi, la vicenda di un cliente che aveva chiesto di unificare il servizio vending attribuendo ad un unico operatore, nel caso di specie Serim, la gestione del servizio in tutte le proprie sedi; in tal modo GESA perdeva la sede del cliente da lei servita ragion per cui nell’accordo “SERIM si impegna a garantire […] a GESA un numero pari di consumazioni in aziende diverse, in modo tale che alla fine dell’operazione il computo delle battute sia identico al precedente”. Tale accordo, aperto all’adesione di altre società, è stato disdettato unilateralmente da Serim nel 200495. Tuttavia, in una qualche forma esso viene richiamato, tra le medesime Parti, nel 201196 e un riferimento allo stesso si ritrova anche in una successiva corrispondenza del 2013 tra GESA e Serim97.

70.  Non meno evidenti documenti istruttori attestano l’esistenza di analoghi accordi e la concertazione di regole di condotta basati sui medesimi principi di non belligeranza e cooperazione, nonché analoghe regole per la gestione delle situazioni di conflitto (compensazioni), che coinvolgono anche le altre società di gestione Parti del presente procedimento98.

71.  Una copiosa documentazione dà conto del fatto che le imprese coinvolte, in ossequio a una logica di “non belligeranza” tra concorrenti, si astengono dal formulare offerte (“il cliente ci ha chiamato x offerta. Non siamo andati sapendo che ci siete Voi”)99 o formulano offerte non competitive nei confronti di clienti già serviti da c.d. concorrenti amici (“Per i rapporti esistenti con IVS l’offerta è stata fatta per non essere ritenuta interessante100; “Noi faremo un’offerta con €0,05 in più sul listino prezzi attuale […]Chiedono nostra proposta xché la GESA deve applicare 0,03 centesimi di Aumento su tutti i prodotti, x adeguamento iva”)101. In tali casi il nuovo gestore contattato per un’offerta mette al corrente il concorrente “amico”, al fine di consentire allo stesso di intervenire per capire/risolvere le cause all’origine dell’insoddisfazione del cliente e conservare il contratto in essere102.

72.  La documentazione agli atti evidenzia che tale attenzione a non aggredire la clientela dei concorrenti amici vale per il posizionamento sia di apparecchi di distribuzione automatica, sia semiautomatica (OCS)103. Al riguardo, una email104 reperita presso Argenta testimonia un episodio avvenuto ad Ascoli Piceno in una sede ove Liomatic aveva installato i propri distributori automatici ed Argenta aveva fornito una macchina OCS Illy. In un carteggio interno ad Argenta ci si chiede cosa fare e si giunge alla conclusione di ritirare la macchina OCS erroneamente installata, ripassando il cliente a Liomatic e scusandosi per l’accaduto (“Faremo più attenzione, purtroppo non sempre al telefono ci dicono la verità o ci indicano il competitor presente”)105.

73.  Come premesso, le evidenze istruttorie hanno consentito di accertare che il coordinamento tra le parti ha avuto luogo anche in occasione di numerose gare a livello locale (ad es. scuole, ospedali, caserme, etc.) e in relazione ad una serie di gare bandite da clienti pubblici e privati, noti come “grandi clienti” o “clienti nazionali” i quali si caratterizzano per la presenza di una pluralità di sedi ubicate su tutto o larga parte del territorio nazionale (il coordinamento dell’ambito delle gare bandite dai clienti nazionali è oggetto della sez.IV.B.3).

74.  Esemplificativo dell’attuazione delle dinamiche di non belligeranza tra concorrenti “amici” in contesti di gara appare, ex multis, lo scambio di corrispondenza avvenuto all’interno di Liomatic, nel maggio 2013, in relazione alla gara del Ministero della Difesa. La responsabile per i grandi clienti della società scrive ad un suo collaboratore: “ho appena parlato con IVS, entro domani ci invia le condizioni con le quali loro parteciperanno alla gara. Appena ho il tutto ve lo invio”. A tale messaggio segue la richiesta di chiarimento di tale collaboratore del seguente tenore: “Che significa? Dobbiamo partecipare a perdere? Hanno chiesto un appoggio? Capiamoci, perché domattina faccio far altro a [nominativo di altro dipendente Liomatic]”. Alla domanda, la responsabile per i grandi clienti risponde: “i rapporti che ci legano ad IVS Argenta e Buonristoro….e qualche azienda sono tali che di certo non partecipiamo ad una gara per vincerla per poi dovergli ridare le battute…perché come dici abbiamo altro da fare. E’ un rapporto di correttezza ed ho usato la stessa che loro usano con noi, poi per carità ogni tanto qualcuno può sbagliare e qualche cliente “sfugge”, ma piuttosto che correre ai ripari dopo conviene farlo prima. Se decidiamo di partecipare possiamo farlo solo in correttezza, se poi agendo così IVS perde e noi vinciamo sistemeremo la situazione dopo, in questi casi abbiamo sempre detto che piuttosto che far entrare qualcun'altro è meglio che entri uno di noi….con le dovute compensazioni. Spero di aver chiarito ogni dubbio. Grazie106. Tale documento illustra l’esistenza sia di un patto di non belligeranza, sia di un meccanismo di compensazione. Esso, inoltre, dà conto della filosofia di fondo per cui occorre fare fronte comune per impedire che un terzo estraneo all’accordo si aggiudichi la gara.

75.  La documentazione al fascicolo testimonia, infatti, che il patto di non belligeranza trova applicazione esclusivamente all’interno della cerchia dei concorrenti “amici” (incluse le società da questi controllate o a questi collegate107) e non nei confronti di gestori terzi108. Vi è evidenza, altresì, della volontà delle Parti di mantenere i clienti all’interno della cerchia dei concorrenti “amici”, anziché perderli a favore di gestori terzi, estranei all’accordo. Pertanto, laddove per motivi vari (il cliente vuole cambiare gestore; in sede di gara l’offerta del gestore storico viene scartata, etc.) non sia possibile lasciare il cliente al fornitore storico (parte dell’accordo), si fa in modo che subentri nella gestione un concorrente “amico” il quale “compenserà” il gestore storico della perdita del cliente secondo le regole che si esamineranno in seguito109.

76.  In tale contesto di coordinamento rientrano anche le numerose segnalazioni di potenziali clienti da servire presso sedi non convenienti per il gestore segnalante, a cui sono allegate le condizioni economiche che il concorrente deve praticare presso la sede “segnalata”. Spesso ciò accade nel caso dei clienti aventi più sedi, alcune delle quali vengono mantenute dal gestore segnalante, il quale verrebbe messo in difficoltà a fronte di offerte più vantaggiose praticate dal concorrente110, così come da condizioni economiche deteriori, giacché il cliente non le accetterebbe111. In genere, il gestore segnalante trasmette o comunica al concorrente il listino prezzi da applicare alla sede del cliente112, poi, i gestori si accordano tra loro per le successive modifiche dei prezzi113.

77.  La documentazione agli atti testimonia, altresì, che periodicamente si sono verificati episodi di tensione a seguito dei quali si aprono ostilità commerciali “controllate” tra le Parti, volte a ripristinare la disciplina dell’accordo e del relativo meccanismo di compensazione.

Infatti, dalla documentazione emerge che, laddove l’equilibrio tra le Parti sopra descritto si rompa, si progettano ritorsioni nei confronti dei concorrenti che non si sono comportati “correttamente”. Così, ad esempio, in un documento agli atti Gesa scrive a IVS, a seguito della gara d’appalto della Direzione dell’ufficio scolastico per la Lombardia, persa da Gesa: “vi allego la tabella delle offerte che sono state fatte alla gara […]. A parte i prezzi folli vari, qui dentro ci sono due membri del direttivo [CONFIDA] [Serim] e [Illiria] che non danno grande immagine al settore. Ma mentre in parte si può giustificare [Serim] (che è il gestore attuale) non si capisce perché [Illiria] venga a Milano con queste offerte. Non ritenete che sia scorretto? Iniziamo anche noi a fare qualche offerta “pazza” in Friuli? Cosa ne pensate? Se non invertiamo la tendenza, tutti gli appalti saranno un bagno di sangue114. Ed ancora Gesa scrive a Sogeda: “ieri mi sono fortemente lamentato con [Argenta] per i disastri che stanno combinando negli appalti pubblici. Tra i vari, gli ho accennato alla scuola ad Ancona (o jesi) di cui mi parlavi. Mi dai per cortesia più dati?115.

In una email interna ad Argenta si legge: “Ci giungono da più parti segnalazioni di attacchi Gesa/Liomatic, per cui passiamo dalla fase di vigile attenzione a quella di azione. In buona sostanza e fino ad ordine contrario non ci tiriamo più indietro ([…] comunque questo non significa che faremo guerre di religione!!)”116. In un episodio simile Liomatic si lamenta di clienti che le sarebbero stati sottratti da Argenta117. Ed ancora, in uno scambio di corrispondenza interno ad Illiria: “Valuterò se chiamarlo [l’amministratore di Sellmat ] oppure decidere da oggi di liberare azioni commerciali non aggressive, ma semplicemente commerciali sul mercato piemontese nei confronti di Sellmat fino ad oggi da me bloccate118.

78.  Sono, infine, acquisite evidenze dalle quali emerge che i concorrenti “amici” si coordinino per disciplinare le azioni concorrenziali di gestori non “amici”. Si tratta soprattutto di piccole gestioni attive localmente che talora, con azioni commerciali aggressive, hanno sottratto clienti anche di rilievo ai gestori di maggiori dimensioni. Al riguardo, vi sono alcune email in cui i gestori “amici” commentano tra loro i danni causati dalle piccole gestioni che attuano politiche commerciali spregiudicate con la clientela con l’idea di far crescere velocemente il proprio volume d’affari a prescindere dalla redditività, per poi rivendere l’attività facendosi valorizzare al massimo la clientela “in portafoglio” 119. In un messaggio inviato da IVS a Illiria e Sellmat si legge: “[…] il problema [sono] le decine di piccole gestioni che quotidianamente nascono e incontriamo sul cliente, queste sostenute e sponsorizzate da qualche rivendita di pochi scrupoli […] si avventurano in offerte a dir poco ridicole. […] Tanto poi se le cose non girano qualcuno disposto a comprare si trova sempre, molto spesso chi compra siamo proprio noi, siamo quindi noi stessi ad incoraggiare e foraggiare questo tipo di comportamento salvo poi piangerci dietro quando ci toccano qualche cliente. […] Sicuramente un’azione commerciale mirata e congiunta potrebbe ottenere qualche effetto, se non quello di portargli via il cliente almeno quello di tenerli tirati sui prezzi, ma credo che la strada migliore sia quella di disilluderli da una possibile facile cessione che paga il ferro come se fosse oro […]. Proviamo poi ad andare a vedere cosa c’è dietro, intendo dire: per questi signori valgono le nostre stesse regole o fanno come i cinesi?”, a cui segue una email scambiata tra l’amministratore delegato e il Presidente di IVS: “Leggi e pensiamo una strategia da proporre agli altri120.

IV.B.2.  Il funzionamento del meccanismo di compensazione

79.  Come già rilevato, le società di gestione Parti del presente procedimento, da un lato, cercano di non sottrarsi reciprocamente clienti e di non invadere i territori l’una delle altre e, d’altro lato, allorché ciò accada, in quanto “qualche cliente sfugge121, sulla base di un “codice etico del settore”, sono pronte a riconoscersi erogazioni e a scambiarsi clienti in misura corrispondente a quanto sottratto, con l’intento di mantenere invariati i fatturati, stabili le rispettive quote di mercato e gli ambiti storici di operatività territoriale.

80.  In tali situazioni, a fronte di un cliente sottratto, il gestore che ha subito la perdita del cliente vanta un “credito” nei confronti del gestore “amico” che gli ha sottratto il cliente (gestore a “debito”), quantificato di norma in termini di “battute” (erogazioni dei distributori) che costituiscono una proxy della redditività del cliente stesso.

Il sistema compensativo è applicato anche nel caso del passaggio/segnalazione di un cliente, attuale o potenziale, a un concorrente del sodalizio. In tal caso è il gestore che ha passato/segnalato il cliente a vantare un credito nei confronti del concorrente122.

81.  I crediti e i debiti che si vengono a creare tra concorrenti “amici” possono essere compensati secondo diverse modalità. Innanzitutto, vi è evidenza di come le “battute” siano abitualmente restituite in natura (ossia mediante il passaggio dalla società a debito di uno o più clienti che esprimano un fatturato pari a quello sottratto), anche tramite l’utilizzo, come si vedrà nel seguito, di contratti di subappalto e di cessioni (vendite, permute etc.) di rami d’azienda. Di norma, poi, è il concorrente a debito a scegliere i clienti da passare al concorrente a credito. Il cliente che il concorrente “a debito” deve restituire, non solo deve esprimere un numero di erogazioni almeno pari a quelle del cliente sottratto ma, tendenzialmente, deve essere situato nella medesima zona geografica in cui è avvenuta la sottrazione123. Ciò al fine di mantenere il più possibile inalterato l’ambito di operatività dell’impresa di gestione ed il livello di redditività associato al cliente sottratto/restituito124.

Talora, i commerciali di una o di entrambe le società visitano il cliente per comunicare il passaggio ed ottenere il consenso di quest’ultimo, senza il quale, secondo quanto dichiarato dalle Parti in audizione125, non si procede al cambio di fornitore ed occorre individuare un nuovo cliente126. Occasionalmente le compensazioni avvengono in forma monetaria, cioè attraverso la valorizzazione delle battute in denaro e il loro pagamento da parte del concorrente amico a debito (colui che ha sottratto il cliente)127. Relativamente alle condizioni al ricorrere delle quali si procede alla compensazione, nonché alla misura delle battute che devono essere trasferite in compensazione, vi sono documenti istruttori che attestano talora discussioni e confronti tra le Parti128.

82.  Il meccanismo compensativo trova attuazione non soltanto con riferimento a sottrazione di clienti tramite contrattazioni bilaterali ma altresì nell’ambito delle gare bandite da soggetti pubblici o privati per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica e non automatica. Anche in tali casi, si vengono a creare tra i concorrenti “amici” posizioni di debito e di credito per le quali le Parti procedono a compensazioni.

Infatti, ogniqualvolta in esito ad una gara il gestore aggiudicatario sottragga un cliente (o una sede del cliente) ad un concorrente “amico” che in precedenza la serviva, l’aggiudicatario si viene a trovare in una situazione di debito di battute nei confronti del concorrente amico. Tale debito può essere compensato attraverso il passaggio di uno o più clienti che esprimono un numero di erogazioni di redditività pari a quella della postazione sottratta, possibilmente nell’ambito del medesimo territorio in cui le erogazioni sono state sottratte.

La regola sopra indicata prevede, altresì, che qualora il gestore aggiudicatario riconfermi – attraverso subappalti — il concorrente nella postazione da quest’ultimo già in precedenza servita non si crei tra loro nessuna posizione di credito/debito; qualora, infine, l’aggiudicatario affidi — sempre in subappalto — una nuova sede ad un concorrente amico che in precedenza non la serviva (consentendogli l’acquisizione di un nuovo cliente/sede) è l’aggiudicatario a maturare un credito di erogazioni nei confronti del concorrente “amico” cui attribuisce una postazione ex novo.

83.  Esemplificativa della regola sopra indicata è la gara della Guardia di Finanza della Lombardia, aggiudicata ad IVS129, la quale scrive a Ovdamatic: “considerato che dobbiamo installare le postazioni della Guardia di Finanza di Brescia via Milano, Contrada del Carmine e Chiari, se mi dai le battute che attualmente fate possiamo già preventivare cosa passarvi per compensare130. Di rilievo è, inoltre, il carteggio intercorso tra Argenta e Ovdamatic con riferimento alla gara dei Carabinieri della Lombardia, aggiudicata ad Argenta131, nella quale quest’ultima chiede a Ovdamatic di indicare le caserme dei Carabinieri da questa già servite e nelle quali intende restare, a seguito dell’aggiudicazione ad Argenta dell’appalto132. Si veda, altresì, un documento relativo alla gara Mediamarket vinta da Serim che attribuisce nuove sedi in Toscana a Supermatic in subappalto, in relazione alla quale Supermatic, in una email interna, commenta: “per le sedi nuove […] (battute fresche)….Queste 16 macchine vanno a compensare parte dell’ospedale di Prato e ci servono “ieri” (il riferimento all’ospedale di Prato è alla gara degli ospedali riuniti della Toscana vinta da Serim che a Prato è subentrata a Supermatic)133. Da quest’ultimo documento traspare che il credito di Serim per il fatto di attribuire nuove sedi (battute fresche) in subappalto a Supermatic in Toscana va a compensare parzialmente il debito della stessa Serim nei confronti di Supermatic per averle sottratto (in esito alla gara degli ospedali riuniti della Toscana) postazioni da questa precedentemente servite.

84.  Le regole viste sopra sulle compensazioni delle sedi acquisite/sottratte in esito a procedure di gara ed i rispettivi crediti/debiti tra i gestori “amici” appaiono seguite anche laddove i “grandi” clienti affidino il servizio al di fuori del contesto di gara134. In tal senso una email interna a Illiria con riferimento al cliente Bofrost recita: “a lato della riunione, con l’aiuto di [vice presidente Illiria] siamo riusciti ad avere l’ok di [Daem] per servire la sede di Bofrost Bologna (anche questo va inserito nel file battute da tenere aggiornato)”135. La sede di Bologna del cliente Bofrost, contrattualizzato senza gara, era inizialmente gestita in subappalto dal gruppo Buonristoro, tuttavia, Illiria a seguito dell’incorporazione della società DIA S.r.l. ha iniziato ad operare direttamente su Bologna ed ha concordato con il gruppo Buonristoro la compensazione per la sede di Bofrost di Bologna da cui quest’ultimo era stato estromesso136.

85.  In relazione alle compensazioni, vi è, poi, evidenza che le società Parti tenessero una contabilità del dare/avere reciproco, predisponendo tabelle excel e altri documenti riepilogativi dei clienti sottratti in un determinato periodo di tempo e del rispettivo credito/debito di battute che deve essere pareggiato137. I conteggi del dare/avere sono bilaterali anche se una medesima situazione (ad es. subappalti) coinvolge, di norma, contemporaneamente rapporti bilaterali tra l’aggiudicatario e più imprese di gestione concorrenti.

86.  Come già richiamato sopra, le Parti ritengono preferibile che il cliente venga acquisito da un membro del sodalizio, con il quale, poi, effettuare compensazioni, anziché da soggetti estranei allo stesso. Si legge, infatti, ad esempio, in una email inviata da Ovdamatic ad Argenta relativa al cliente Metal Technology del luglio 2013: “Noi siamo disposti a tirarci indietro, cerca però di essere sicuro di non perdere la postazione a favore di terzi. In questo caso sarei disposto a riconoscerti a settembre le erogazioni che perderesti138.

87.  Le compensazioni e le regole ad esse applicabili si effettuano solo qualora nella sottrazione del cliente sia coinvolto un concorrente “amico” o una società da questo controllata. Con i gestori estranei al sodalizio, invece, la sottrazione della clientela non dà luogo a compensazione. In tal senso depongono una serie di documenti: presso Gesa una email preparata per essere inviata ad Argenta, che si lamentava per la sottrazione di un proprio cliente (Vanessa), afferma: “Stante la situazione e gli eventi credo sia chiaro che risulta impossibile una compensazione. Il cliente è stato perso su EOS” [altro gestore non parte dei concorrenti “amici”]139.

88.  Situazioni come quella appena esaminata, peraltro, in alcuni casi hanno dato origine a discussioni in occasione di fusioni/acquisizioni di imprese di vending concorrenti, alle quali qualche concorrente “amico” aveva sottratto clientela. La documentazione dà conto, infatti, della situazione in cui le richieste di compensazione vengono rivolte ai concorrenti amici in ragione del fatto che un cliente è stato sottratto da/a un gestore successivamente acquisito da un membro del sodalizio. In tal senso depone il documento in cui Gesa chiede la restituzione in forma di compensazione ad Argenta delle battute di un cliente, che era stato sottratto ad una gestione (Burzoni), successivamente acquisita dalla stessa Gesa140. Ugualmente Gesa chiede la compensazione ad IVS delle battute sottratte a New Express-CIDA141, gestione da essa acquisita nel corso del 2012142.

89.  Un ulteriore sistema di mantenimento delle rispettive quote di mercato, nonché dell’operatività territoriale di ogni impresa, è messo in pratica tramite lo scambio dei clienti attuali o potenziali, talora ritenuti “scomodi”143, ossia dei clienti ubicati fuori dalla zona di operatività delle filiali del gestore oppure divenuti scomodi a seguito della modificazione del “giro” degli addetti al rifornimento dei distributori automatici144.

Cosi si legge in un’email interna a IVS con oggetto “Clienti fuori zona”: “[…] scambiali con Argenta o chi per essa. Sto parlando dei clienti scomodi145. In un documento rinvenuto presso Sogeda è allegata una lettera, concordata con Liomatic e IVS, da inviare alla clientela nella quale si legge: “Gentile cliente, per meglio far fronte all’imperversante crisi economica la nostra società [Sogeda], il gruppo Liomatic ed il gruppo IVS hanno dato corso ad un processo di riorganizzazione territoriale volto ad ottimizzare il servizio al cliente ed a massimizzare l’efficienza delle rispettive aziende. In quest’ottica i clienti delle due società presenti nella provincia de l’Aquila sono stati ceduti alla SOGEDA Srl primo operatore regionale del settore che è stata incaricata di dare prosecuzione al servizio di distribuzione automatica presso di voi prestato146.

90.  Scambi di clientela “scomoda”/ottimizzazioni, consistenti in una ripartizione territoriale, risultano anche sotto forma di cessioni di rami d’azienda, formalizzati o meno. Si veda al riguardo la cessione di clientela del 2012 tra Supermatic ed IVS in Toscana, ancorché non formalizzata per volontà delle Parti147, nonché la reciproca cessione di rami d’azienda che ha avuto luogo in Veneto tra Buonristoro e Illiria nel 2010148. In alcuni casi, peraltro, le cessioni dei rami d’azienda sono state assistite da patti di non concorrenza dalla portata alquanto ampia, idonea a sterilizzare la pressione concorrenziale reciproca su intere parti del territorio e per un lungo periodo di tempo (cfr. la sez. IV.B.5 e allegato 2 al presente provvedimento).

91.  Nella medesima logica di ottimizzazione e spartizione territoriale si veda, altresì, la email inviata da Supermatic ad Argenta in cui si legge: “Volevamo […] sapere se hai parlato con i tuoi della ns. proposta di “scambio” del vostro Ramo Toscano con battute fresche in Emilia e nel Lazio compreso lo scambio di subappalto Prada/Coop” a cui Argenta risponde: “Come vi avevo anticipato durante il nostro incontro oggi non facciamo operazioni che ci portino ad uscire dalle attuali aree geografiche149. Ugualmente, altri documenti rinvenuti presso Supermatic mostrano la logica di ottimizzazione e spartizione territoriale150, anche in relazione ad un progetto di “federazione” con Sellmat che porti Supermatic tramite la Liguria ad estendere la propria area di operatività al Piemonte: “Se entrassero [soci Sellmat] potremmo convincere [Buonristoro] a vendere Genova, […], scambiare con […] Spezia, riprogettare Lunicoffee, realizzare il polo nord con oltre trenta milioni di erogazioni e poi….vivere tutti felici e contenti. Firenze-Prato Sesia e viceversa via Genova e Alessandria151.

IV.B.3.  Il coordinamento in alcune gare nazionali bandite da grandi clienti

92.  Le evidenze istruttorie, come visto, hanno consentito di accertare che il coordinamento tra le Parti ha interessato anche una serie di gare bandite da “grandi clienti” o “clienti nazionali”, presenti con una pluralità di sedi su tutto o larga parte del territorio nazionale152.

In occasione di tali gare, le Parti non solo hanno, in taluni casi, coordinato la propria partecipazione con le modalità viste al punto precedente, per favorire l’aggiudicazione della gara ad una di esse, ma hanno anche, in molti casi, proceduto, a ripartirsi le sedi del cliente in maniera da mantenere inalterate le proprie quote di mercato e la redditività di ciascuna società mediante compensazioni reciproche, a tal fine servendosi anche dello strumento del subappalto.

93.  Benché vi siano indizi di coordinamento tra le Parti in ordine a numerose gare di grandi clienti nazionali, la documentazione agli atti ha consentito, in particolare, di ricostruire le dinamiche concertative, tra alcune Parti del procedimento, relativamente a talune delle principali gare bandite da grandi clienti negli ultimi anni (2013–15), segnatamente: Poste Italiane S.p.A. (di seguito, Poste Italiane o Poste), B.B.C. S.r.l. OBI (di seguito OBI), Decathlon Italia S.r.l. (di seguito, Decathlon), Assicurazioni Generali S.p.A. (di seguita, Generali).

a)  Poste Italiane

94.  Poste Italiane nell’estate 2011 ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica nelle sue numerose sedi dislocate su tutto il territorio nazionale.

Dell’intenzione di Poste Italiane di indire una tale gara si discute anche nel Consiglio di settore CONFIDA del 19 maggio 2011153.

In particolare, la gara era suddivisa in tre lotti che coprivano complessivamente l’intero territorio nazionale: lotto 1: Campania, Lazio, Lombardia, Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige e Veneto; lotto 2 Abruzzo Basilicata, Emilia Romagna, Marche, Molise, Puglia e Sicilia; lotto 3: Calabria, Liguria, Piemonte, Sardegna, Toscana, Valle d’Aosta.

I lotti 1 e 2 sono stati aggiudicati ad IVS, mentre il lotto 3 ad un RTI costituita da Liomatic, Supermatic e Trivending S.r.l..

Con email del 5 aprile 2012 Gesa invia a Liomatic e Supermatic una presentazione fatta da IVS in occasione di un incontro avvenuto due giorni prima, relativa al cliente Poste, da cui risulta chiaramente la ripartizione territoriale dei lotti aggiudicati ad IVS (1 e 2) tra la stessa IVS, Illiria e Sogeda con il numero di postazioni, i prezzi, i canoni (ristorni), per ogni regione, sia per i distributori automatici, sia per le macchine OCS154.

95.  Agli atti vi sono numerosi documenti che attestano come a seguito della gara i concorrenti “amici”, estromessi dalle postazioni di Poste Italiane da essi precedentemente servite, si siano accordati con le imprese aggiudicatarie per ottenere dei clienti in compensazione per le postazioni perse. In particolare, dalla documentazione emerge che il gruppo Buonristoro ha ottenuto in compensazione da IVS clienti di quest’ultima per le sedi della Liguria e della Puglia da cui è stato costretto ad uscire155. Parimenti IVS si è trovato in debito di erogazioni con Gesa per le postazioni che quest’ultima ha dovuto lasciare in Lombardia156. Reciprocamente Gesa157 si è trovata a debito delle sedi Poste Italiane del Piemonte in cui subentra ad IVS158. Dai documenti citati emerge l’istanza delle imprese di effettuare le compensazioni localmente, ossia di ricevere clienti “in compensazione” nella medesima area geografica delle postazioni perse a favore del concorrente. Inoltre, Argenta e IVS si sono accordate sulle erogazioni in compensazione per le postazioni di Poste Italiane dalle quali Argenta è uscita in favore del concorrente159. In Piemonte Gesa ha altresì passato dei clienti in compensazione (in particolare in Val Cerrina) a Sellmat e alla sua controllata Cofifast per la perdita delle sedi Poste da queste ultime gestite in tale area geografica160. Ugualmente Supermatic si è trovata a compensare un altro gestore toscano per il subentro nelle postazioni di Poste Italiane a valle dell’aggiudicazione del lotto 3 da parte dell’RTI di cui era mandante161.

96.  Una email del 31 marzo 2012162 inviata da IVS a Gesa e Liomatic, ed inoltrata il 3 aprile 2012 a Supermatic, contiene un elenco di sedi Poste Italiane gestite da IVS in Toscana e Sardegna per le compensazioni con l’RTI che si è aggiudicata il lotto 3 (Liomatic/Supermatic) con il commento “con queste ho esaurito l’invio delle sedi operative presenti sulle aree di vostra competenza, considerando che la Liguria verrà interamente girata in sub-appalto a noi tranne ovviamente la provincia di La Spezia”. La provincia di La Spezia è, infatti, rimasta alla RTI perché già servita in precedenza da Supermatic163.

b)  OBI

97.  Il cliente OBI ha indetto una gara nazionale per selezionare il gestore del servizio di distribuzione automatica nel 2012. In occasione di tale gare la documentazione agli atti testimonia che vi sono stati numerosi contatti tra le Parti finalizzati sia alla individuazione di un prezzo minimo sotto il quale non scendere nel formulare le offerte, sia alla spartizione delle sedi.

L’8 giugno 2012 Gruppo Buonristoro scrive ad Argenta proponendo: “[…] per sintetizzare le possibili offerte per OBI, come indicazione agli altri partecipanti, a mio giudizio potremmo procedere come segue: Ogni partecipante si impegna, come già concordato a tutelare le locazioni già servite, ed a dividere in 5 parti uguali, in caso di aggiudicazione ad uno dei 5 [Argenta, Buonristoro, Illiria, IVS, Liomatic164], le sedi attualmente servite da altri gestori. Il parametro al di sotto del quale non si può andare è semplice, e può essere ridotto, a mio avviso, ad un prezzo medio per Bevande Calde ed Acqua, calcolato con un foglio di calcolo comune (vedi allegato) Ogni partecipante potrà offrire ciò che vuole: Prezzi per dipendenti, Prezzi per pubblico, Percentuali di Rimborso, Contributo ingresso una tantum per sede, Contributo annuale per diritto d’esclusiva per macchina. Indipendentemente da tutto, il prezzo medio (calcolato con le ipotesi verosimili indicate nel file) non dovrà essere inferiore a € 0,31 (IVA Compresa). Semplicemente basterà compilare le caselle colorate in verde, con le condizioni che ogni partecipante ritiene di offrire. Automaticamente, sulla base delle ipotesi verosimili riportate, il foglio xls calcola le varie incidenze ed il prezzo medio al netto dei rimborsi % e delle quote forfettarie per sede e per macchina. Attendo tuo OK per divulgare il file e le istruzioni per la redazione delle offerte “(enfasi aggiunta)165..

98.  L’11 giugno 2012 Gruppo Buonristoro scrive a Supermatic un messaggio analogo inviando parimenti un file excel denominato “prezzo medio” per condividere i parametri per la redazione delle offerte nel quale in aggiunta si legge: “Inoltre, per evitare spiacevoli equivoci, occorrerà anche fare in modo che: a) Prezzo della fascia di snacks più bassa non inferiore a €0,40; b) prezzo delle L33 non inferiore a €0,60; c) prezzo delle PET50 non inferiore a €1” (enfasi aggiunta). In pari data Supermatic risponde, nel medesimo documento: “scusa ma se siamo solo noi gli invitati, perché non proviamo ad alzare l’asticella?” cui segue l’indicazione dei prezzi per singola tipologia di prodotto differenziata tra prezzo a chiave e a moneta che Supermatic intende proporre aggiungendo: “Proviamoci con + o – 0,01 su prezzi a chiave? Così si fa sistema, altrimenti se partiamo da 0,32 lordo medio, il mio listino (col caffè grani a 0,27) è il più alto! Attendo idee per domattina. Ti confermo che Mabel [Supermatic166] offre per tutta l’Italia in ATI Gesa/Liomatic come idea mia. Dichiareremo subappalti in alcuni casi […] per il listino naturalmente condivido”. A tale messaggio il gruppo Buonristoro risponde comunicando a Supermatic le condizioni della propria offerta e aggiungendo: “l’idea di “fare sistema” va perseguita sempre più e sempre meglio. Magari, per la prossima occasione, varrà la pena di trovarsi per tempo in modo da poter ulteriormente approfondire, tutti insieme, l’argomento167.

99.  Il 7 novembre 2012 Argenta comunica a Buonristoro, Illiria, IVS e Liomatic l’avvenuta aggiudicazione della gara a suo favore e aggiunge: “Buongiorno a tutti, come avete già saputo, Gruppo Argenta si è aggiudicato la gara OBI. Per poter procedere alla suddivisione delle varie sedi, come da accordi, serve urgentemente provvedere ad indicare nel file allegato quelle che già servite168. Il 14 novembre 2012 Argenta sollecita Buonristoro, Illiria, IVS e Liomatic alla compilazione del file excel, allegato al messaggio, avvertendo i concorrenti che altrimenti: “potrei trovarmi nella condizione di dover installare direttamente nei punti OBI da voi serviti e poi dovrete aspettare la disponibilità dei prossimi OBI in scadenza tra il 2013 e il 2015 per la relativa compensazione” a cui Buonristoro risponde, indicando, non soltanto la sede attualmente servita, ma anche le regioni nelle quali preferirebbe installare169. La documentazione agli atti testimonia che Liomatic e Supermatic hanno ottenuto vari subappalti per il cliente OBI nei territori di rispettiva operatività170. Il 7 gennaio 2013, Argenta chiede a Gesa se sia interessata a gestire le sedi OBI di Cuneo, Romagnano, Somma Lombardo e Biella. Gesa risponde affermativamente, precisando: “Importante che li prendiamo in carico come quota a parte senza dover rendere battute a nessuno”. Argenta, a tale messaggio, risponde spiegando che tali sedi rientrerebbero comunque nel computo delle compensazioni con Supermatic: a fronte delle tre sedi di Supermatic dove “siamo stati costretti ad installare”, le sedi restituite in compensazione sono state date a Liomatic in numero di due (Pesaro e San Giovanni Teatino) e a Gesa in numero di tre in Piemonte e Lombardia (Romagnano171, Biella, Somma Lombardo) e precisa: “La compensazione avviene con altre sedi Obi” e ancora “In sostanza ciò che prende Gesa lo prende a nome di tutto il gruppo “Liomatic172. Il 28 gennaio 2013 Argenta, nell’ambito di un aggiornamento sui rispettivi crediti/debiti con IVS, scrive a quest’ultima cosa intenda fare in ordine ad alcune sedi OBI di Lombardia, Emilia Romagna e Lazio servite da IVS che, se lasciate ad Argenta potrebbero sanare in parte il credito di quest’ultima nei confronti della prima173.

c)  Decathlon

100.  Dalla documentazione agli atti è possibile ricostruire le fasi di concertazione tra numerose società Parti in occasione della gara Decathlon.

Il cliente Decathlon, ad inizio 2013, ha deciso di effettuare una gara per il servizio di distribuzione automatica presso i suoi punti vendita dislocati su tutto il territorio nazionale.

Il 16 gennaio 2013174 risulta che Argenta, IVS, Illiria, Gesa ed il gruppo Buonristoro si siano incontrati per parlare della gara Decathlon. Il giorno seguente Gesa, facendo riferimento a tale incontro, invia un messaggio a IVS, Argenta, Illiria, e il gruppo Buonristoro mettendo per conoscenza anche Supermatic, e Liomatic. In esso si legge: “Buongiorno a tutti, facendo riferimento all’incontro di ieri (mi permetto di sottolineare che mi è piaciuto molto lo spirito della riunione, dovremmo farne più spesso ed ampliare anche gli argomenti trattati) e confrontandomi con [Direttore Generale di Liomatic], avremmo deciso di non partecipare alla gara come Liomatic vista l’esiguità delle erogazioni che esprimiamo. Rimane sottointeso, come discusso, che le erogazioni che attualmente facciamo nella sede Decathlon che vi ho segnalato, ci verranno riconosciute da chiunque di voi si aggiudicherà l’appalto nelle regioni in cui noi operiamo. Per quanto riguarda la posizione di Supermatic, ho parlato con [Direttore Commerciale di Supermatic] e mi ha anticipato che prima di decidere se partecipare per la regione Toscana parlerà con [Direttore Commerciale di Argenta] in quanto hanno delle situazioni in sospeso tra loro da definire. […]”175. Il messaggio, citato sopra, menziona l’intenzione di Gesa e Liomatic di non partecipare alla gara176 e sottolinea la decisione comune di riconferma delle postazioni rispettivamente gestite da tali operatori da colui che si aggiudicherà la gara.

A tale messaggio il giorno seguente (18 gennaio 2013) Supermatic risponde ad Argenta, mettendo in copia anche i referenti di Liomatic e Gesa, di voler mantenere le sedi in cui è presente e di voler acquisire le altre che si rendano disponibili in Toscana. A tali condizioni Supermatic manifesta la disponibilità ad astenersi dalla partecipazione alla gara: “buondì Gradirei tenere le seguenti posizioni da noi gestite: — Prato ex Leomatic ora Supermatic a marchio Mabel — Colle Val D'Elsa ex Gedar ora Supermatic a marchio Mabel — Pisa e Livorno le gestiamo attraverso Sibar Srl con due contratti che scadono nel 2015 e che gradiremmo tenere. Inoltre a compensazione delle 3 sedi Obi in cui siete subentrati, intanto potrebbero essere da noi gestiti i negozi di Montecatini e Sesto Fiorentino Decathlon, a parziale saldo. Le condizioni che mi ha illustrato [Direttore Commerciale Gesa] per Decathlon sono buone anche per me. Se mi date riscontro sul fatto che dichiarerete subappalto a Supermatic per questi 6 negozi in Toscana e sui prossimi in apertura, non farò offerta. In attesa di un tuo gentile riscontro177.

In pari data, Argenta risponde che per la società non è conveniente attribuire in subappalto a Supermatic la gestione dei negozi in Toscana e propone alla stessa di partecipare ciascuno per la gestione diretta dei punti vendita in Toscana senza dichiarare subappalti e, contestualmente, formula una proposta transattiva in merito alle compensazioni ancora pendenti tra le due società risalenti alla gara OBI. Nel messaggio si legge, infatti: “[…] ho provato a chiamarti al telefono ma mi dà sempre la segreteria telefonica. Volevo, prima di scriverti, spiegarti meglio a voce la mia proposta. Premetto che la valutazione del tender tiene in particolare considerazione la gestione diretta dei siti; il fatto di inserire Supermatic come subappalto in Toscana mi andrebbe a pregiudicare l’offerta mettendo a rischio i 18 negozi che serve. la mia proposta è la seguente: entrambi facciamo la nostra offerta per una gestione diretta della regione Toscana senza indicare nessuno come subappaltatore. Chi vince prende tutto e non deve compensare nulla all’altro. Per agevolarti ti girerò le mie condizioni d’offerta in Toscana per ogni singolo sito. Riepilogando. Se VINCI TU prendi tutto comprese le due sedi servite da Argenta (Montecatini e Sesto Fiorentino) che vanno a compensare parzialmente i 3 siti OBI. Se VINCO io, prendo tutto, ma rimango sempre a debito nei tuoi confronti dei 3 siti OBI. Cosa ne pensi?”178.

d)  Generali

101.  In particolare, le assicurazioni Generali hanno indetto, nel 2013, una gara nazionale per la gestione triennale del servizio di vending machine con decorrenza 1° gennaio 2014. Tale gara era suddivisa in 4 lotti (Mogliano Veneto; Nord-Est; Nord-Ovest e Centro Sud) con la previsione di un punteggio aggiuntivo al concorrente che presentasse un’offerta per tutti e 4 i lotti. Presso la sede di Milano il servizio ante gara era erogato da Gesa, mentre a Trieste era presente Illiria e a Roma IVS179. Argenta non partecipò alla gara che fu aggiudicata alla società Fabbro S.p.A. il cui ramo vending successivamente all’aggiudicazione fu acquisito dalla stessa Argenta.

Agli atti sono numerose email scambiate tra Illiria, Gesa, Liomatic, IVS, Sellmat, il gruppo Buonristoro e Sogeda sia antecedenti la scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione (13 novembre 2013), sia successive con riferimento all’esito inatteso che la gara aveva avuto.

In particolare, il 7 novembre 2013 il gruppo Buonristoro comunica a Sellmat che non intende partecipare alla gara Generali180; il 12 novembre 2013 Gesa comunica a Illiria, IVS e Sogeda i prezzi che intende presentare per il lotto di Milano (Nord-Ovest) chiedendo ai suoi concorrenti “stateci vicino” ed aggiungendo “Siamo tutti d’accordo che chi vinc restituisce agli altrie […]”181; in pari data (12 novembre 2013) una email interna di Illiria commenta la comunicazione ricevuta da Gesa in merito ai prezzi offerti da quest’ultima confrontandoli con la propria strategia economica di partecipazione alla gara182. Nel medesimo documento si legge altresì: “dobbiamo allinearci tra l’altro adesso ho saputo che Ivs partecipa ai singoli lotti e non a quello nazionale e a Roma e Napoli [lotto Centro Sud] offrirà caffè base a 0,29” e successivamente si legge: “allora…nazionale IDENTICO a Gesa o un po’ più su o un po’ più giù?? Vicini verso l’alto vicini verso il basso o identici”. Il 23 novembre 2013, inoltre, Gesa, IVS e Illiria si comunicano reciprocamente l’ammissione alla seconda fase della gara, esprimendo la necessità di concordare una strategia comune dei rilanci183. Un documento di Illiria del 5 aprile 2014184 riporta un commento in esito all’aggiudicazione della gara: “Generali: 31 marzo 2014 giornata triste per il vending in Italia. Ha vinto l’appalto Italia per 5 anni William Fabbro. Tutti da capire gli scenari che si potrebbero presentare in aprile”. Del 31 marzo 2014, giorno di aggiudicazione della gara, è anche uno scambio di email tra IVS, Illiria e Gesa da cui emergono i commenti sull’offerta fatta dall’aggiudicatario in termini di offerta di prezzo vergognosamente bassa. In un report commerciale di Illiria del 2 giugno 2014185Argenta ha acquisito Fabbro, intende fare direttamente il servizio anche a Trieste senza compensazioni sembra che la nostra uscita sia prevista durante i giorni a cavallo tra luglio e agosto”. Il 29 maggio 2014 Illiria chiede un incontro ad Argenta con riguardo alla situazione sopra prospettata “Generali Trieste186: “sono gentilmente a chiedere a te e ai rappresentanti del Fondo di Argenta un incontro per poter confrontarci sul business e sulle politiche commerciali delle nostre aziende. Credo e mi auguro possa essere un’occasione anche per il fondo di conoscerci e conoscere la nostra storica visione di questo lavoro”. L’11 giugno 2014 Gesa comunica ai concorrenti i prezzi rilevati personalmente presso la sede Generali di Corso Italia a Milano mostrando grande disappunto per il livello basso degli stessi e smarrimento per l’assenza di “segnali” da parte di Argenta187.

IV.B.4.  Le evidenze relative alle singole Parti

102.  Le modalità così illustrate, attraverso le quali ha preso forma la concertazione tra le Parti relativa alla ripartizione della clientela e del mercato (patto di non belligeranza e compensazioni), saranno di seguito contestualizzate, fornendo in aggiunta a quanto già rappresentato un’illustrazione delle principali evidenze agli atti per ogni singola Parte del procedimento.

a)  Argenta

103.  Per quanto riguarda Argenta, essa condivide con gli altri operatori le condotte di eliminazione della reciproca pressione concorrenziale vista sopra.

Rilevano, in primo luogo, le evidenze relative alle indicazioni date da Argenta ai propri operatori del telemarketing per il servizio OCS consistenti nel non sollecitare offerte o accettare richieste di installazione da parte di clienti già contrattualizzati dai concorrenti “amici”. Valga richiamare, tra le altre, la email del 16 aprile 2013 di istruzioni da parte di Argenta ad un proprio collaboratore esterno (incaricato del telemarketing per il servizio OCS), con cui si forniscono alcune indicazioni operative per la promozione del servizio, specificando “come sempre vi chiediamo di non andare su clienti che hanno già i nostri concorrenti ‘Amici’: IVS, buon ristoro, sogeda, liomatic, illiria188. Di analogo tenore è la trascrizione delle conversazioni telefoniche intercorse tra il segnalante e il call center del gruppo Argenta il 20 e il 26 maggio 2014, dalla quale emerge che la società non può entrare “in competizione” con i concorrenti menzionati in una lista distribuita agli operatori del call center affinché questi effettuino una verifica già in sede di proposta189.

104.  Nei rapporti tra Argenta e IVS, rileva una email interna di Argenta del novembre 2008, relativa ad un’offerta/preventivo richiesta da un cliente già servito da IVS e insoddisfatto del servizio di quest’ultima, nella quale si legge: “Per i rapporti esistenti con IVS, l’offerta è stata fatta per non essere ritenuta interessante190. In una email interna ad Argenta, del dicembre 2009, si legge altresì: “Il prossimo mercoledì incontreremo IVS. Mi fate pf sapere via mail se ci sono punti da chiarire: — erogazioni vinte/perse — crediti/debiti — rapporti commerciali – altro191.

In uno scambio di email di dicembre 2012/gennaio 2013 tra Argenta e IVS si riassume quanto concordato tra le imprese in un incontro nel quale sono state definite le rispettive posizioni di debito e credito di battute192.

Presso Argenta è stata, inoltre, ritrovata una cartella denominata “Pratica IVS” contenente un elenco di clienti acquisiti dal Gruppo Argenta (“-GA”) e di clienti persi da gruppo Argenta in favore di IVS (“+GA”) per il periodo marzo 2011 – giugno 2012193.

105.  Quanto alle relazioni tra Argenta e Illiria, in un messaggio inviato a quest’ultima da Argenta si legge: “ho saputo […] che hai chiuso una convenzione con Acli. Quando andrai a visitare le varie sedi Acli, fai attenzione a non fare offerte a quelle da noi servite su Milano, Agrate e Monza194. E, ancora, Argenta sospende la propria attività commerciale per l’OCS i Friuli a seguito delle lamentele di Illiria per aver rifornito alcuni clienti della stessa nella medesima area geografica, in tal senso in una mail interna si legge: “sospendiamo il friuli e […] focalizzare su altre zone – ovviamente va detto […] che la sospensione è dovuta a quanto successo negli n. ultimi casi195.

Inoltre, presso Argenta è stata ritrovata una cartella denominata “Pratica Illiria” contenente un messaggio di posta elettronica del 22 giugno 2012, prodromico ad un incontro del 26 giugno successivo, nel quale Illiria invia ad Argenta: “il file riepilogativo di due anni di passaggi di clienti tra la nostra e la Vostra Azienda nei territori di Friuli Venezia Giulia, Veneto, Lombardia e Piemonte. Chiedo la cortesia di controllare i nomi dei clienti e le eventuali consumazioni (quelle in rosso sono ipotetiche e/o incerte) per poter chiudere i debiti/crediti in questo incontro”. Nella medesima cartella sono anche contenute le schede Vega196 dei clienti interessati197.

106.  Argenta, poi, condivide anche con Gesa tale logica di non belligeranza, come emerge dai numerosi documenti al fascicolo; in uno di questi Argenta scrive: “[…] sotto trovi il nominativo di un vostro cliente che ci ha contattati. In rosso il motivo per il quale hanno deciso di procedere con un’indagine di mercato [aumento IVA da parte di Gesa] Noi faremo un’offerta con €. 0,05 in più sul listino prezzi attuale [segue listino prezzi]”198. Presso Argenta è stata rinvenuta una cartellina denominata “Pratica Gesa” in cui sono riepilogati i clienti reciprocamente sottratti con le relative battute nel periodo dicembre 2011–luglio 2012199.

107.  Analoghe evidenze di comportamenti di non belligeranza e di logiche di compensazione tra Argenta e i concorrenti ricorrono anche con Liomatic200 e Supermatic. In relazione a Supermatic, significativa è la vicenda del cliente Toscana Energia S.p.A., cliente di Supermatic, che ad un certo momento trasferisce i propri uffici presso una sede della controllante (ENI S.p.A.), servita da Argenta. Supermatic quindi, scrive ad Argenta: Toscana Energia “chiude e si trasferisce in una sede ENI in città a Firenze […] Se è gestita da voi, hai qualche posizione da passarmi in scambio (tipo Decathlon Montecatini?)”, a cui Argenta risponde: “ci siamo noi, abbiamo due distributori che fanno pochissimo […] Comunque mi piacerebbe cogliere l’occasione per approfondire il tema in via generale per fissare una regola molto probabilmente lasciata fino ad oggi gestita di volta in volta. Infatti proprio qualche mese fa su Verona abbiamo perso circa 8.000 battute mese dovute alla chiusura di una sede Unicredit con trasferimento del personale in una nuova struttura dove ha installato Gesa e nella quale sono confluite anche altre persone. In questo caso non si è proceduto a compensazione in quanto non rientra nelle cosiddette “regole del gioco”. Se vogliamo rivederle direi prima di tutto che devono valere per Supermatic, Gesa e Liomatic quindi anche per il caso di Verona”. La email di risposta di Argenta viene inoltrata da Supermatic a Gesa la quale risponde “veramente con [Argenta] ci eravamo accordati per la metà delle battute (caso Verona) visto che non tutte le persone erano state trasferite nel nuovo sito. Non mi sembra calzante come paragone. Oggi chiamo [Argenta] e ti dico201.

108.  In relazione alla medesime condotte in occasione di procedure di gara, numerosi documenti testimoniano che Argenta ha comunicato ai concorrenti l’opportunità che essi non partecipassero a gare bandite da suoi attuali clienti, nonché la propria decisione di non partecipare a talune gare ovvero di intervenire in appoggio ad altri concorrenti amici.

In uno scambio di email interne ad Argenta con oggetto “IVS: Bologna” si legge quanto segue: “Ieri mattina ho scritto a [IVS] per quanto riguarda un residence di Milano Marittima, dove lui è subentrato. Mi ha chiamato, dicendomi che ha ricevuto il bando gara dell’istituto Russel di Guastalla Reggio Emilia e voleva conferma da me, se era da noi servito. Naturalmente gli ho detto di non partecipare e lui, ridendo, mi ha detto che tanto noi dobbiamo loro tante battute, in relazione dell’operazione Fms202, a partire dai carabinieri toscana e generali. Non credo che presenti alcuna offerta. Ho colto la palla al balzo per chiedere spiegazioni sull’istituto Melloni di Parma, e del come mai avesse partecipato senza dire niente e con un’offerta del canone pari a 19.000,00, su una base di 15 mila euro (la gara è stata aggiudicata a noi con un onere di 21.300). Mi ha risposto dicendomi che aveva partecipato giusto per, e perché non si sa mai che noi venissimo esclusi su un errore nella documentazione amministrativa. Il tutto a titolo informativo Ti saluto203.

Come richiesta di aiuto per un’offerta di appoggio si deve leggere anche la seguente email del 21 dicembre 2012, inviata da Argenta ad Illiria con oggetto “Provincia di Padova”: “Puoi cortesemente fare richiesta di essere invitato, poi ti farò sapere cosa fare. Fai richiesta di essere invitato ad un’eventuale gara, via fax a questo indirizzo: Provincia di Padova Settore risorse umane e finanziarie Patrimonio coordinamento progetti P.zza Antenore, 3204.

Argenta comunica, inoltre, a Ovdamatic che non parteciperà alla gara bandita dall’Università di Brescia205. E ancora: risulta agli atti che Argenta, il 30 giugno 2014, comunichi a Liomatic che — come da quest’ultima richiesto — non parteciperà alla gara dell’Itis Divino San Severino. In particolare, in una prima email206, inviata da Liomatic, si legge “vi chiedo di contattare il Gruppo Argenta in quanto sembra che sia stato invitato a partecipare alla gara della scuola in oggetto con scadenza 5 Giugno. La scuola è servita da noi e quindi chiedetegli di non fare l’offerta”, a cui qualche giorno dopo risponde il responsabile del Gruppo Argenta informando Liomatic “per quanto sopra noi non facciamo nulla207.

Vi è poi una richiesta ad Argenta da parte di Liomatic finalizzata a conoscere come si comporterà nella gara dell’Istituto Cuppari208, nonché il coordinamento tra Argenta, Ovdamatic e IVS in relazione alla gara dei Carabinieri della Lombardia209.

Infine, Argenta non ha partecipato alla gara dell’Istituto Lirelli di Borgosesia con la motivazione “perché da rispettare Sellmat210.

109.  Infine, alla gara indetta dall’Agenzia delle Entrate IVS e Argenta hanno ipotizzato la costituzione di un’ATI. Una prima mail testimonia una richiesta di incontro da parte di Argenta a IVS per definire le condizioni dell’ATI cui vengono allegate le sedi del cliente già servite da Argenta. Nel messaggio di risposta IVS scrive: “Più tardi ti manderò le proposte per la nostra offerta e la suddivisione delle aree che tenga conto di quello che ci siamo detti ed anche in considerazione del fatto che bisogna accontentare Liomatic che a quel punto si adeguerebbe alle nostre indicazioni (loro fanno ca. 30 mila mese)”211.

b)  SERIM

110.  Con riguardo a Serim, particolarmente esemplificativo del suo modo di rapportarsi ai concorrenti “amici” è l’accordo anticoncorrenziale stipulato nel 2000 con GESA212, già descritto in premessa.

Sono inoltre state rinvenute numerose evidenze che attestano il rifiuto di Serim di formulare offerte nei confronti di clienti serviti da concorrenti amici213 ovvero del fatto che la società “rifletta” prima di presentare offerte presso un cliente servito da un concorrente amico214 o ancora presenti offerte destinate a favorire quest’ultimo formulandole in modo che non risultino convenienti215. Parimenti, Serim esprime dubbi sull’opportunità di rivendicare il contratto in essere con il cliente qualora lo stesso si trasferisca in una sede servita da un concorrente amico216.

111.  Emerge, altresì, una collaborazione con i concorrenti secondo la logica del “dare/avere”. Di rilievo, al riguardo, è la corrispondenza tra Serim e Gesa a proposito di un cliente servito da entrambe le società in cui Gesa scrive: “valutiamo come ottimizzare uno dei due può uscire. Faremo poi una valutazione considerando che abbiamo sempre le battute di Scheidel 1.700 (novembre) che mi avevi detto di mettere in conto” a cui Serim risponde: “abbiamo anche noi delle battute da richiederVi, che probabilmente superano le 1700. Questo cliente lo abbiamo comprato, come possiamo fare per il passaggio da Voi a noi? Facciamo incontrare i commerciali dal cliente?”, alla quale Gesa risponde: “Ok, il mio commerciale è oggi dal cliente per una visita. Decidiamo poi come passarlo. Se vuoi quando hai tempo facciamo il punto della situazione cliente. Io questo passo lo farei ogni quadrimestre o semestre in modo da valutare il dare/avere217.

112.  Ed ancora, emblematica della logica del dare/avere risulta la corrispondenza tra Gesa e Serim in relazione al cliente Folletto il quale aveva domandato a Serim, già fornitore presso le altre sedi del cliente, di installare dei distributori presso gli uffici di Mantova. Non essendo Serim attiva in quel territorio, questa, in un primo momento, ha contattato Ovdamatic, la quale declinava perché parimenti non presente nel territorio e successivamente Gesa la quale accettava di svolgere il servizio218. Dal carteggio interno a Serim si evince che la sede mantovana di Folletto “passata” da Serim a Gesa sarebbe stata oggetto di compensazione trattandosi di un credito di Serim219.

Nella corrispondenza tra Serim e Gesa si ritrovano poi riepilogati numerosi clienti reciprocamente sottratti che le due società decidono di compensare220.

113.  A ulteriore testimonianza della non belligeranza tra Serim e Gesa risultano le discussioni tra le stesse relative alla gestione delle attività in Piemonte.

In un documento agli atti, Gesa si lamenta con Serim per le offerte formulate “a prezzo minore” in Piemonte dalla società Vela Service S.r.l (controllata di Serim) e si concorda un incontro per discutere le relazioni tra le due imprese in Piemonte. In proposito Gesa propone di estendere in quella Regione l’accordo vigente tra le società per l’area geografica di Milano221.

Ancora, rileva la discussione relativa ad un’offerta che una controllata di Serim in Piemonte, Tecnomatic S.r.l., ha fatto nei confronti di un cliente storico di Gesa, Dierre, fabbricante di porte blindate. Gesa scrive a Serim: “Tecnomatic si è inserita in una trattativa di rinnovo con aumento IVA […] ora posto che in ogni caso non avrebbero dovuto andare a fare alcuna offerta senza contattarci, quello che più mi ha fatto male è che la figlia della proprietaria di Dierre (quindi non proprio la prima venuta) ci ha dichiarato che l’interesse del nostro concorrente è così elevato che si è presentato addirittura un commerciale della capogruppo di Milano (Serim) per seguire la trattativa. Se non sono svenuto poco ci mancava. Spero che sia un grande equivoco e che potrai sistemarlo, non voglio nemmeno pensare cosa può succedere se dovessimo perdere questo cliente per causa di Tecnomatic o azienda con la quale Serim ha rapporti diretti di azionariato (in ogni caso rivoglio battute in zona). Ma quanto è difficile lavorare con un po’ di serenità e correttezza!!!!!!!!” e aggiunge: “i tuoi collaboratori non sono stati assolutamente corretti e trasparenti. Oggi abbiamo avuto conferma che il cliente Dierre (26.000 erogazioni mese) ci ha dato disdetta perché eravate dietro voi e infatti HA scelto voi. […] sono davvero molto deluso. Fammi sapere come pensate di restituirci le erogazioni” a cui Serim risponde: “Mi spiace, c’eravamo fermati222. La perdita di tale cliente da parte di Gesa è stata poi compensata da Serim con le battute del personale di Unicredit trasferitosi dalla sede di Milano (via Bodio) servita da Serim ad un’altra sede servita da Gesa, come risulta da quanto confermato in audizione da Serim223. Presso Serim sono stati rinvenuti anche altri documenti che riguardano il sistema delle compensazioni in caso di trasferimento di sede di un cliente224.

114.  Risulta, poi, che Serim gestisca secondo la medesima logica “compensativa” anche i propri rapporti commerciali con il Gruppo Illiria. Come si evince, infatti, dalla documentazione agli atti, a fronte di un cliente perso, a causa dell’attività commerciale di Serim, Illiria comunica al concorrente: “Se è Serim che deve entrare…come da accordi presi nel tuo ufficio [Presidente Serim], desidereremo che avvenga la compensazione delle consumazioni225.

Nel fascicolo istruttorio sono presenti anche evidenze della non belligeranza226 e della compensazione in essere tra Serim e IVS227.

115.  Con riferimento a specifiche evidenze di concertazione in relazione a gare pubbliche e private, presso Serim sono state rinvenute numerose email nelle quali si dà conto di offerte di appoggio a gare pubbliche fatte dalla società a favore di concorrenti o viceversa da questi ultimi a favore di Serim. Si legge così con riferimento ad una gara di appalto di una scuola (Istituto Comprensivo Statale “Via de Andreis” di Milano) di cui Serim è l’aggiudicatario “prescelto”: “gli altri gestori sono stati avvisati che devono fare 50€ o 100 in più con prezzi alti. Non riesco a parlare con GESA […] ma dovrebbe sapere come muoversi228, o, ancora, in relazione ad un altro istituto scolastico aggiudicato a Serim si legge: “Mi ha appena chiamato la Dirigente dell’Ist. Cossa di Pavia per avvisarmi che il Gruppo Argenta ha rinunciato formalmente all’appalto perciò il servizio lo manteniamo noi”, a cui segue il commento “Sono stati di parola229.

Parimenti esistono numerose altre evidenze di partecipazione di Serim in appoggio a favore di altri concorrenti tra cui Gesa230 e IVS231, o di non partecipazione, in quanto altri concorrenti sono già presenti232, o ancora di condotte volte a concordare i rilanci sulle offerte nelle fasi successive a quella di pre-selezione233.

116.  Serim ed IVS hanno, inoltre, concordato la partecipazione in ATI alla gara bandita dalla Fondazione IRCCS Ca’ GRANDA Ospedale Maggiore Policlinico Milano, la quale aveva accorpato in un unico bando di gara l’affidamento del servizio di distribuzione automatica del Policlinico e della Clinica Mangiagalli234. IVS era gestore uscente del Policlinico mentre Serim era gestore uscente della Clinica Mangiagalli. L’ATI si è aggiudicata la gara e i due gestori sono rimasti nelle postazioni rispettivamente da essi già in precedenza servite.

c)  OVDAMATIC

117.  Per quanto attiene a Ovdamatic, dalla documentazione istruttoria emerge che essa segua logiche di non belligeranza e compensazione con Argenta. In proposito, in un messaggio inviato da Ovdamatic ad Argenta, relativo al cliente Metal Technology sottratto a quest’ultima, si legge: “mi spiace dell’accaduto ma credimi, in buona fede. […] E’ assurdo fare una posizione ad amici per poi restituire le erogazioni, si lavora per nulla!!!”; a tale messaggio Argenta risponde: “[…] ti ho allegato le stampe delle battute e dei prezzi, girami cortesemente la tua ipotesi di compensazione con eguali dati e le date delle nostre installazioni su clienti “appunto” in compensazione, l’ideale sarebbe farlo in contemporanea235.

Vi è, poi, una tabella riepilogativa delle compensazioni tra le due società inviata da Argenta a Ovdamatic con indicazione dei clienti e delle rispettive erogazioni (medie su 12 mesi) date e avute con il relativo saldo a debito di Ovdamatic e l’indicazione nel messaggio: “sono ancora in attesa di Fatture di acquisto distributori installati IPER VR – Indicazioni sulle battute media mese, e tipologia di accordi […] per andare a compensazione con tutto236.

Parimenti numerosi altri documenti danno conto di incontri in cui Ovdamatic e Argenta discutono di posizioni aperte e compensazioni tra le due società in relazione a clienti reciprocamente sottratti ovvero a proposte commerciali fatte sui rispettivi clienti237.

118.  Similmente, rapporti di non belligeranza esistono anche tra Ovdamatic e Gesa: sono infatti numerosi e frequenti, nella documentazione istruttoria, i contatti tra le due società che testimoniano l’allentamento della pressione concorrenziale tra i due gestori. In particolare, emerge nella corrispondenza tra Ovdamatic e Gesa che le società ricorrono al meccanismo delle compensazioni come sopra individuato. Ovdamatic commenta in una email a Gesa come sia privo di senso sottrarsi clienti che poi vanno compensati (“perdite di tempo e investimento di risorse ed energie negli spostamenti/ritiri di DA [distributori automatici]”)238. In una email del 5 giugno 2013 viene ricapitolato l’esito di una riunione tra i manager delle due società e le decisioni in merito alle compensazioni che sono state assunte. Inoltre, le due società decidono pro futuro di “azzerare le vecchie pendenze ed eventuali incomprensioni e ripartire con spirito più “collaborativo cercando di intensificare i rapporti interpersonali tra le persone che gestiscono il territorio”239. E ancora, numerose sono le evidenze delle compensazioni tra Ovdamatic e Gesa e dei contatti prodromici alle stesse240.

119.  Anche rispetto ai rapporti tra Ovdamatic e IVS vi è testimonianza dell’esistenza di un patto di non belligeranza241 e di intervenute compensazioni. Riguardo a quest’ultimo aspetto, si legge, infatti, nella documentazione acquisita la lista dei clienti che IVS intende passare in compensazione ad Ovdamatic: “in merito allo scambio di erogazioni, oltre al cliente CO.GE.FIN per il quale mi darai un riscontro a seguito di vostra visita, il mio collega […] suggeriva il cliente Redaelli di Castegnato (2550 erogazioni) al quale avete già fatto un’offerta (anche se superiore di 1 cent., abbassandola dovreste riuscire ad acquisirlo). Inoltre Guardia medica di Gargnano brio da 250 er. […] Istituto Comprensivo di Castelcovati? […] Avrei anche una palestra per noi scomoda a Toscolano Maderno242.

120.  Risulta, infine, che anche Ovdamatic si sia astenuta dal partecipare a gare d’appalto o abbia presentato “offerte d’appoggio” nelle gare a cui partecipavano concorrenti amici, segnatamente Argenta243 e Gesa244.

d)  GESA

121.  La documentazione agli atti testimonia, inoltre, un ruolo particolarmente attivo di GESA tanto nella non belligeranza nei confronti dei concorrenti “amici” quanto nello scambio di clienti con questi ultimi, con la finalità di compensare le battute che la società ha sottratto o che le sono state portate via245.

Già si è ampiamente dato conto dell’accordo di non belligeranza con Serim e delle relative compensazioni.

Anche nei confronti di Argenta, la condotta di non belligeranza è ampiamente documentata246. Così in uno scambio di email il commerciale di Gesa comunica ai propri responsabili: “Avvisa Argenta di un’offerta a noi richiesta da Nuova ASP […] di Pantigliate” che viene girata ad Argenta, la quale risponde indicando a Gesa i prezzi praticati al cliente e chiedendo alla stessa “di portare un’offerta maggiorata di 0,05”, come Argenta è solita fare nei loro confronti in situazioni analoghe247.

Di eguale tenore è la vicenda relativa al cliente Fabi di Milano con riferimento al quale Gesa scrive ad Argenta: “il cliente sotto ci ha chiesto un’ offerta mi fai sapere che prezzo avete per farla più alta?248 a cui Argenta risponde trasmettendo i prezzi che Gesa può indicare al cliente249.

In uno scambio di email successivo, interno a Gesa, relativo al medesimo cliente si legge: “ok per la parte ocs facciamo offerta + alta e parte vending idem […] Procediamo […] serve solo come appoggio, visto quello che propone argenta sarà sufficiente attenerci alle nostre condizioni standard250.

Quanto alle compensazioni, significativo al riguardo, e a mero titolo di esempio, è uno scambio di email tra i rappresentanti di Argenta e Gesa, in occasione del passaggio del cliente Tecnogenetic dalla prima alla seconda. Gesa, resasi conto che il cliente era già servito da Argenta, scrive: “Ecco la mail della mia commerciale, la metto in compensazione? La gestiamo sul locale?? Lunedì ti passerò 700 erogazioni su una banca dove Vi hanno chiamato e io uscirò elegantemente”, alla quale Argenta risponde: “Direi di compensare in zona. Facciamo mettere in contatto i rispettivi commerciali per gestire il passaggio251. E ancora, in un documento risalente al giugno 2008, trasmesso da Gesa ad Argenta, si legge: “Faccio seguito alle intese telefoniche per segnalarTi le zone di mia competenza che potrebbero essere interessate allo scambio di erogazioni: milano centro/centro nord/nord/centro est/est. Contemporaneamente Ti segnalo ASTOM, un vostro cliente che lamenta disservizi. La segnalazione ci è giunta da persone terze. Noi non abbiamo preso nessun contatto.”, a cui Argenta risponde: “Per poter definire correttamente il dare e l’avere e per poter poi procedere come definito, mandami per favore via fax […] la stampa delle battute degli ultimi 12 mesi effettuate da GESA nelle posizioni Banca Intesa di via Clerici e piazza Ferrari dalle quali siete usciti. Allo stesso modo ti faremo avere […] le erogazioni delle scuole che ci avete preso252.

Messaggi di identico tenore o prodromici alla realizzazione di compensazioni tra le due società sono presenti nel fascicolo e testimoniano la stabilità e sistematicità della condotta253.

122.  Gesa condivide l’accordo di non belligeranza anche con IVS e si astiene dal presentare offerte a clienti di quest’ultimo o concorda con IVS il contenuto delle offerte da presentare e viceversa254. I rapporti di non belligeranza e correttezza tra IVS e Gesa appaiono risalenti nel tempo come risulta da un messaggio inviato da Gesa a IVS il 28 giugno 2012, in cui si legge “Ma vi rendete conto che stiamo buttando via tre anni di duro lavoro, speso per ricostruire i rapporti tra di noi?”255. Altrettanto numerose sono le compensazioni avvenute tra Gesa e IVS, nonché la raccolta e lo scambio di documenti prodromici alle stesse (schede Vega, prospetti riepilogativi dare/avere etc.)256. Esemplificativo è quanto riportato in una corrispondenza interna a Gesa, dove a fronte delle lamentele per i pochi clienti che IVS aveva passato in compensazione a marzo 2014 (“ne mancano parecchie [battute]”), si legge: “ci siamo accordati martedì 01 aprile (non è un pesce) per il passaggio di due clienti che copriranno la differenza alla quale vanno aggiunte le erogazioni su Bergamo. Abbiamo convenuto con […] (ivs) di gestire tutte le erogazioni su Milano257.

123.  Parimenti, vi è evidenza dell’esistenza di non belligeranza e delle relative compensazioni anche tra Gesa e Gruppo Buonristoro (Molinari). Gesa scrive, infatti, al concorrente: “In merito […] all’oggetto [ORTO BOTANICO] è mia premura comunicarti che dopo lunga chiacchierata intercorsa con il cliente, abbiamo evinto che lo stesso non ha intenzione di cambiare gestore. Pertanto sarà mia cura identificare entro fine settimana un’altra locazione adatta alla compensazione delle erogazioni a vs. credito258. In una email interna a Gesa, di pochi giorni successiva, si discute dell’individuazione del cliente da passare in compensazione per l’Orto Botanico: “Nelle prossime settimane dobbiamo programmare un incontro tra [Gruppo Buonristoro e Gesa], evitatemi per favore altre discussioni per poche erogazioni […] mi giri via mail la stampa di Vega di Malpeli [carrozzeria di Parma] che la giro a Buonristoro”259. A cui segue la trasmissione al Gruppo Buonristoro delle erogazioni del cliente individuato: “come anticipato nella telefonata odierna, ti invio in allegato la stampa delle erogazioni del cliente individuato a chiusura della compensazione a Vs credito. Ti propongo di visitare il cliente nella settimana entrante260.

In un altro documento, il Gruppo Buonristoro (Molinari) scrive a Gesa: “ti confermo che le postazioni Megavit a noi risultano essere due e le erogazioni come da allegato consegnato. Attendo le condizioni di vendita prezzi ecc. dei tre clienti su Parma (Mafen Turchi e Jackpot nine) per procedere all’allestimento delle macchine. Ti confermo che Viadana non va bene in quanto non servita da Molinari. Ti sarei grato se identifichi altri clienti”. A questo messaggio Gesa risponde: “ho identificato altri due clienti di nuova installazione che ti allego spero vadano bene. Domani mattina ti chiamo per rendere operativa l’operazione”. Molinari replica: “Le erogazioni dovrebbero essere nella Provincia di Parma (montagna esclusa) o zona tra Parma e Reggio. Questa è la zona operativa di Molinari261.

124.  Risultano evidenze di compensazioni anche tra Gesa e Sellmat, in particolare, in uno scambio di email tra le società, Gesa ricapitola quanto discusso in un incontro: “Ringraziandovi per l’incontro odierno con la presente allego specifiche dei clienti oggi descritti e nello specifico: Elenco clienti Cofifast [società controllata da Sellmat], indica le erogazioni da rendere a Torino; Elenco clienti Val Cerrina indica le erogazioni da rendere a Sellmat nella zona geografica denominata Val Cerrina. Attendo Vostre per: 1. Procedere ad una valutazione più specifica dei clienti; 2. Definire una modalità operativa per il passaggio clienti a Vostra organizzazione; 3. Gestire le tempistiche di passaggio. Come concordato verbalmente il passaggio del cliente contempla l’acquisizione del cespite, in modo da prendere in carico il cliente senza variazione alcuna. Gestiremo comunque eventuali eccezioni o valutazioni differenti segnalate da parte Vostra […]”, seguono poi altri messaggi in cui si chiariscono i dettagli tecnici dell’operazione, e dai quali emerge l’assenso di Sellmat alla stessa262.

Vi sono inoltre ulteriori evidenze di compensazioni effettuate con società controllate da Sellmat (come Cofifast), tra cui in specie in un documento, con oggetto “Cliente da passare a Cofifast”, Gesa scrive a quest’ultima: “a parziale compensazione delle erogazioni mancanti, nelle righe a seguire troverà i dati di un cliente che ha accettato recentemente il cambio di gestione. Il vostro signor [dipendente Cofifast] ha avuto modo di conoscere il cliente in questione, nella giornata di martedì u.s., con il nostro [dipendente Gesa]. Attendo sua conferma per procedere alle operazioni propedeutiche al passaggio dalla Ge.S.A. alla Cofifast”, a cui segue la risposta di Cofifast: “La informo che possiamo procedere con il passaggio del cliente, attendo istruzioni su quando effettuare i primi rifornimenti263.

125.  Per quanto riguarda i rapporti commerciali tra Gesa e Liomatic, le Parti ritengono di essere “soggette al comune controllo della famiglia Caporali, esercitato attraverso la società CA.F.IM. S.r.l.; infatti, quest’ultima società ha il controllo di diritto di Liomatic e quello di fatto di Gesa”, pertanto, “Gesa e Liomatic si presentano commercialmente come un’unica realtà e come tale sono percepite anche dai clienti e dai concorrenti, così ad esempio nelle brochure e nel sito internet le due società si presentano insieme; inoltre esse effettuano anche gli approvvigionamenti in comune264. L’azione coordinata sul mercato è confermata dalla documentazione agli atti da cui emerge la trasmissione reciproca di informazioni commercialmente rilevanti in un’ottica di programmazione unitaria dell’attività economica265.

126.  A riguardo, sono documentate numerose email scambiate tra Liomatic e Gesa nelle quali le due società si segnalano gare d’appalto, nei territori di rispettiva competenza, e si invitano reciprocamente ad effettuare le opportune valutazioni266.

127.  Inoltre, come già accennato sopra, presso Gesa è stata ritrovata una contabilità analitica del dare e dell’avere rispetto ai clienti e alle erogazioni acquisiti e persi nei rapporti con i concorrenti “amici”, nonché delle relative compensazioni. Tale copiosa documentazione, composta prevalentemente da file excel ma anche da documenti pdf (schede Vega, etc.) e email è stata recuperata presso la postazione del Direttore commerciale di Gesa all’interno di una cartella denominata “Competitor Altre gestioni267.

In particolare, in una sotto cartella denominata “Competitor Altre gestioni\File Compensazioni268, sono stati recuperati numerosi file excel dai quali, tra le altre, risultano le compensazioni effettuate con IVS269, Argenta270, Gruppo Buonristoro271, Ovdamatic272 e Serim273.

128.  Con riferimento a Gesa sono copiose le evidenze dalle quali emerge la sua partecipazione a gare in “appoggio” a favore di concorrenti amici274 ovvero la rinuncia a partecipare alle stesse in quanto è presente (quale gestore storico/offerente) un concorrente amico275 o, addirittura, l’attività svolta dalla stessa per coordinare i concorrenti al fine di favorire l’aggiudicazione di una gara ad una determinata impresa276.

Presso Gesa è stato reperito, tra gli altri, un documento in cui si legge (email inviata ad Argenta): “in allegato la richiesta di partecipazione alla gara, locazione dove siete presenti e dove non parteciperemo”, a cui segue, nello stesso messaggio, uno scambio di informazioni relativo alla gara bandita dall’istituto G.D. Romagnosi: “Per istituto Romagnosi invece partecipiamo visto che è presente Vaportris [concorrente terzo non parte degli “amici” per cui, quindi, non vale il principio di non belligeranza n.d.r.] e non abbiamo vincoli. Per voi va bene?”(enfasi aggiunta)277. Si veda anche uno scambio di corrispondenza in cui Gesa, attuale gestore della caserma Teulié, scrive ad Argenta “Siete andati a fare sopralluogo alla caserma?? Possiamo parlarne? Lo stiamo servendo attualmente noi.”. A tale messaggio Argenta risponde: “era uscita la gara d’appalto, e il nostro reparto PA ha fatto fare il sopralluogo alla filiale di Milano 2, comunque mi hanno detto che NON parteciperemo278.

Ancora vi è evidenza che Gesa abbia partecipato alla gara indetta dal cliente H3G non solo perché invitata dal cliente ma anche perché “IVS ci aveva chiesto di partecipare279.

Risulta, altresì, che Gesa abbia concordato con IVS le offerte e i rilanci da presentare per le gare dell’Istituto Morzenti e del cliente Stella Bianca280, le quali risultano, poi, essere state aggiudicate a Gesa, in difformità rispetto a quanto precedentemente concordato tra le Parti. In relazione a ciò, Gesa scrive: “Eccoti la relazione di quanto successo. Compenseremo le battute”, a cui IVS risponde: “credo che nella ricostruzione del [tuo collaboratore] manchino molti degli atti che hanno preceduto dette offerte “concordate” […] Tant’è ma lasciamo perdere; riguardo alla compensazione come intendi procedere e in che tempi? Considerando anche il fatto che ancora Milano deve essere sistemata e Torino idem. Cosa mi devo aspettare e in che tempi?”.

129.  Parimenti, in una email del 28 gennaio 2015 — successiva all’avvio del presente procedimento — inviata da Gesa a Sellmat, la prima si lamenta della perdita di due istituti scolastici da essa serviti, a causa di offerte formulate da Cofifast e Gisa (società controllate da Sellmat). In tale documento si legge: “per cortesia leggi sotto e poi cancella la mail. Alla prima occasione vorrei parlartene. E’ cambiato qualcosa? Sto ancora aspettando [IVS] per pranzo…Appena ho news ti faccio sapere”. A tale messaggio Sellmat risponde: “per me non è cambiato nulla. Mi informo sulle situazioni citate poi ti dico […] sicuramente renderemo il dovuto281.

130.  Gesa, inoltre, relativamente alla propria “Relazione in Piemonte” con Serim scrive a quest’ultima: “[…] ti voglio segnalare che è stato indetto un bando presso un istituto da noi servito (ITIS di Cuneo) in cui è stata invitata anche Vela Service [controllata di Serim n.d.r.]. Mi aspetto che […] collabori senza dubbi con noi.”282.

e)  ILLIRIA

131.  Quanto a Illiria, in un documento rinvenuto presso Serim, tale impresa dà conto del fatto di considerare propri concorrenti amici, che rispetta e con i quali condivide un’etica commerciale, “IVS, Argenta, Buonristoro, GESA Milano e quasi tutti i gestori del Friuli Venezia Giulia283. Tale concetto è ribadito in occasione di una email inviata a Sogeda in cui si legge: “[…] Gli accordi che il nostro Gruppo ha con IVS, Argenta, Buonristoro, Gesa, ci permettono da sempre di gestire situazioni difficili di redditività con confronti costruttivi e di reciproco sostegno284. Ciò trova riscontro nella presenza di Illiria nell’elenco dei concorrenti amici rinvenuto presso Argenta285.

L’esistenza di un patto di non belligeranza di Illiria nei confronti dei concorrenti amici è del resto confermata in una email286 inviata dalla responsabile dell’area commerciale di Illiria al Vice Presidente della società in cui, con riferimento alle modalità con le quali la società acquisisce clienti, si legge: “se sento che il servizio è gestito da competitor amici lascio stare se così non è mi aggancio finché non arrivo alla referente”. Nell’ambito della medesima conversazione si legge: “visto che dobbiamo coordinare l’attività con i concorrenti amici, manteniamo l’attuale organigramma aziendale” e “il servizio è gestito da IVS (ho i prezzi) naturalmente la sede non si tocca287. Tale politica di non belligeranza nei confronti di IVS è confermata da numerosi documenti agli atti288.

132.  Vi è inoltre evidenza di compensazioni tra Illiria e IVS. In una email inviata a IVS con oggetto: “Concorrenza DIA [controllata Illiria]/Gruppo Illiria – Ivs Emilia” scrive: “C’è già un file con circa 4/5 mila erogazioni da restituire a Bologna….puoi per cortesia dire ai commerciali di Bologna che stiano attenti sui nostri clienti?”289.

In relazione alla pratica delle compensazioni tra concorrenti “amici” risulta altresì interessante un documento tra Illiria e IVS relativo alla c.d. “ricompensazione” ossia una seconda compensazione allorché un gestore compensato perda il cliente per cause a lui non imputabili e chieda di essere nuovamente compensato290.

133.  Similmente tra Illiria e Sellmat esisteva un rapporto analogo di rispetto: “Il Gruppo Illiria è presente in Piemonte dal 2007 e ha partecipato a due incontri locali (in uno eri presente anche tu [amministratore Sellmat n.d.r.] presso la sede dell’Argenta) in cui si cercava di trovare un accordo che non svilisse questo lavoro che ogni giorno sta perdendo margini troppo importanti. Noi dal 2007 non abbiamo fatto nessuna operazione concorrenziale con alcun gruppo locale proprio nello spirito di sempre che è quello di non disturbare il lavoro fatto in tanti anni di sacrificio da altri291.

Tra le due società vi è poi stato un recente episodio (2014) che ha creato qualche incomprensione, ma dal quale si trae ulteriore conferma di rapporti sistematicamente incentrati su una reciproca non belligeranza. Ciò è avvenuto quando una società di gestione torinese, con cui Illiria aveva condotto una lunga trattativa, è stata acquisita da Sellmat292. In relazione a tale vicenda in un documento si legge: “Valuterò se chiamarlo [l’amministratore di Sellmat ] oppure decidere da oggi di liberare azioni commerciali non aggressive, ma semplicemente commerciali sul mercato piemontese nei confronti di Sellmat fino ad oggi da me bloccate293.

134.  Altrettanto significativa è una email del 30 gennaio 2014 da Illiria a Buonristoro294: “Lo scopo della mail è di riportare un po’ di fiducia tra le aziende in quanto in questo ultimo periodo queste incomprensioni non stanno aiutando i nostri uomini a capire il “rispetto” che Gruppo Illiria ha nei confronti della Buonristoro […] Sottolineo che la volontà è sempre nello spirito collaborativo ed è per questo che ti scrivo, e so che non sempre è facile mantenere gli equilibri sopra elencati, è anche però fastidioso confrontarci continuamente per compensare le consumazioni tra le aziende. So che ti abbiamo scritto in questi giorni per un cliente quadro ITALIA arrivato d Roma con una filiale su Bologna dove sono installate Vostre macchine, ma la Mail di [dipendente di Illiria] che chiedeva se e quante consumazioni voi avevate, era proprio nello spirito di fare subito lo scambio in quanto con un contratto di sub concessione è difficile farne un altro di sub sub concessione ed anche perché si riferisce a 4 sedi in Italia. Detto questo se lo reputi opportuno la prossima settimana possiamo fare un pranzo di lavoro insieme per spegnere queste inutili tensioni”.

135.  Con riferimento a Illiria dalla documentazione interna alla società, segnatamente dai report commerciali, emerge chiaramente l’astensione della società da gare a cui partecipano concorrenti amici295 nei confronti dei quali, come peraltro emerge da una email inviata da Illiria a Serim, vi è rispetto e si applica un’etica commerciale condivisa296 (Argenta, Gesa, Buonristoro IVS, e altri gestori friulani) ovvero la partecipazione in appoggio o la non partecipazione297.

E ancora, in occasione della gara bandita dai Carabinieri della Lombardia per la ristorazione, Illiria scrive a IVS affermando: “Occhio che la gara ristorazione carabinieri Lombardia Piemonte Liguria Trentino Alto Adige mi sa che nasce con il solito obbiettivo! Sono32 milioni di euro di fatturato! Bisognerebbe capire come fare per partecipare! Da capire…”298.

Ancora presso Argenta un messaggio di Illiria299 che, nel luglio 2014, le comunica le battute dei Carabinieri Piemonte dove era gestore uscente presso la sede di Moncalieri, gara vinta da Argenta. Quest’ultima, infatti, secondo la regola vista sopra, deve compensare i gestori “amici” uscenti laddove non li riconfermi nelle postazioni da esse gestite.

f)  IVS

136.  Non meno rilevanti sono, poi, le evidenze agli atti in relazione alla condotta di IVS nei confronti dei propri concorrenti “amici”, da cui emerge che IVS rinuncia ad offrire il proprio servizio ai clienti dei concorrenti300.

Oltre a richiamare quanto già precedentemente rappresentato301, il rispetto di una logica cooperativa tra IVS e Argenta, i due principali operatori nel mercato italiano, emerge da un accordo sottoscritto da entrambe le società, risalente a fine 2008 in cui IVS propone la corresponsione di una fee pari ad un centesimo di euro a battuta “a valere sulle installazioni di punti vendita a mezzo di distributori automatici che ci procurerete nelle sedi e pertinenze delle seguenti aziende clienti: [..]”302.

L’esistenza di una logica di non belligeranza tra IVS e Argenta è espressamente riconosciuta da un dipendente di IVS il quale, a seguito della richiesta di un cliente di cambiare l’attuale fornitore (Argenta), scrive: “ho sentito la filiale ma ci sono accordi da rispettare con Argenta. A meno che voi non siate decisissimi a cambiare ed a quel punto piuttosto che restare con loro vi spostereste su un altro concorrente303 e ancora IVS si astiene dal formulare offerte nei confronti dei clienti di Argenta304 ovvero contatta Argenta per essere ragguagliata dell’offerta commerciale di quest’ultima su un proprio cliente305.

137.  Parimenti tra IVS e Argenta avvengono compensazioni relativamente a clienti che sono stati sottratti nell’ambito delle rispettive attività commerciali306. Al riguardo è eloquente un messaggio interno a IVS con oggetto: “Battute per Argenta da IVS VR”: “il Capo vuole tornare ad Argenta delle battute prendendole dalla filiale di VR. Siccome “vorrebbe”: no dove abbiamo PT [Poste], no dove abbiamo ST [stazioni] no clienti VIP rimane molto poco…se avete segnalazioni su clienti che per svariati motivi potremmo cedere…fatemi sapere307.

Sempre in relazione alle compensazioni con i concorrenti, rileva anche la email ad oggetto “Comune di Firenze”, risalente all’agosto del 2007308, che il Responsabile di IVS per Toscana e Umbria invia a Mabel (società successivamente incorporata in Supermatic S.p.A.309), contenente il conteggio dettagliato di battute da “dare” e “avere”310.

138.  Inoltre, vi è evidenza che IVS rinunci a partecipare ad alcune gare dove sono presenti concorrenti amici311, ovvero accetti di parteciparvi in appoggio al fine di agevolare l’aggiudicazione al concorrente amico, con offerte non finalizzate a vincere.

Con riferimento all’appalto di Equitalia, IVS scrive ad Argenta quanto segue: “[…]. La nostra proposta è stata di partire con un prezzo base dello snack a 0,50 e di salire fino ad 1 euro per bueno e tuc. Le lattine 33 cl a 0,60 e mantenere acqua allo stesso prezzo. Sul caffè recuperare ca. 5 cent. Come ti dicevo informalmente al cliente può andare bene…penso possa valer la pena mandare deserta, con impegno a lasciare emilia e veneto ad argenta, cosa dici ?”312. Offerte di appoggio reciproche risultano esservi state anche tra IVS e Liomatic. Al riguardo, nella gara della Casa circondariale di Bancali in una email interna a IVS si legge: “Mi sono sentito con [dipendente] della Liomatic di Sassari per la gara in oggetto. Sono decisi a restare ed eventualmente faremo offerta spalla…che pensi […] Poi parleremo della gara dell’Accademia delle belle Arti dove dobbiamo cercare di riprendercela […]. Anche in questo caso che ne pensi di un’offerta spalla da parte loro313.

Parimenti, nella gara della Regione Sardegna Liomatic comunica internamente di aver parlato con il referente di IVS il quale gli aveva riferito che la società non aveva intenzione di partecipare314. Ugualmente IVS comunica a Supermatic che non parteciperà alla gara per l’istituto comprensivo Ghiberti di Firenze315.

139.  Infine, oltre alla sopra richiamata ATI tra IVS e Serim per la gara bandita dalla Fondazione IRCCS Ca’ GRANDA Ospedale Maggiore Policlinico Milano, IVS risulta aver costituito con altri concorrenti “amici” ATI/RTI per la partecipazione a gare indette da soggetti pubblici. In particolare, IVS e Liomatic hanno partecipato in RTI alla gara indetta dalla Provincia di Foggia con il fine di garantire a Liomatic le scuole già servite e spartire al 50% le altre316. In maniera simile, IVS, Gesa, Serim e Sellmat (tramite la controllata Cofifast) hanno costituito un’ATI per la partecipazione alla gara bandita dai Carabinieri del Piemonte e della Valle d’Aosta. In un documento inviato da Gesa agli altri concorrenti si legge: “Principio di suddivisione erogazioni: Tolte le locazioni che ognuno ha attualmente, le rimanenti verranno equamente divise dando un privilegio concreto a Cofifast per il lavoro che dovrà svolgere come mandataria dell’ATI. In particolare, avrà la facoltà di entrare nella Caserma dei Carabinieri “Capo Gruppo” o (Comando Generale) e un’altra caserma di Torino con almeno 5 d.a. [distributori automatici]”317.

g)  GRUPPO BUONRISTORO (DAEM, Molinari, Distilly, Dolomatic, Govi, Aromi)

140.  Sintomatici della partecipazione del gruppo Buonristoro al sodalizio tra i concorrenti “amici” sono una serie di messaggi scambiati tra le società di questo gruppo e altre società Parti. In particolare, in uno di questi messaggi Argenta si informa presso Buonristoro (DAEM) per sapere se quest’ultima gestisce taluni clienti potenziali: “l’ho appena cercata in sede per sapere, prima di muovermi, se gestite Mapei, Bonfiglioli318 analogamente “sono a richiederle se i clienti sotto elencati sono da Voi serviti Lamborghini, Bugatti, Ducati” cui DAEM risponde “Lamborghini SI Ducati SI Bugatti a Bologna non c’è una sede319.

Vi sono evidenze poi di offerte concordate sul cliente YOOX tra Buonristoro e Argenta che si scambiano il listino prezzi, quantità di erogazioni e ristorno320, nonché di compensazioni tra le stesse321.

141.  Con riferimento a DAEM appare significativa la email del febbraio 2012322 indirizzata a Sellmat i cui soci detengono una partecipazione di minoranza significativa in DAEM. L’AD di DAEM commenta la situazione di un cliente che gli sarebbe stato segnalato come potenziale ma che è attualmente servito da gruppo Argenta e commenta: “La mia valutazione, visti i prezzi, l’investimento in distributori e, soprattutto, la necessità di dover poi compensare le battute con Argentaè di evitare accuratamente l’attivazione del nostro servizio” (enfasi aggiunta).

142.  A conferma del fatto che anche Buonristoro opera in un contesto di non belligeranza con alcuni concorrenti, si richiama la email interna inviata dal responsabile di Bonci S.r.l. (controllata di DAEM), operante a Pesaro Urbino, all’Amministratore di DAEM, si legge: “se dovessimo procedere ad un’offerta presso un cliente importante di Avet PG gruppo Methodo [gestore concorrente], abbiamo dei “gentlemen’s agreement” da rispettare o possiamo procedere liberi?”323.

143.  Ed ancora, in un messaggio email, Liomatic scrive all’AD di DAEM: “ti allego una Vs offerta su ns cliente fatta qualche settimana fa, a prezzi molto inferiori dagli attuali, per le prossime volte ci possiamo sentire prima324. Si veda, altresì, la corrispondenza tra DAEM e Liomatic da cui emerge il coordinamento tra le società per la trattativa delle condizioni economiche da applicare al cliente Self325.

Nei rapporti tra Liomatic e il gruppo Buonristoro si segnala la email del 13 giugno 2014 in cui DAEM scrive a Liomatic per chiedere chiarimenti sull’installazione di Liomatic presso una sede del cliente Mercatone Uno coperta da un accordo quadro con Buonristoro326.

144.  Vi sono inoltre evidenze di sistematiche compensazioni tra DAEM e IVS, si legge infatti in una email inviata da DAEM a IVS: “ho verificato i dati relativi a crediti e debiti che mi risultano e ho aggiornato il riepilogo che allego327.

145.  Si veda, infine, anche la segnalazione del gruppo Buonristoro a Sogeda in relazione ad un potenziale cliente nella zona di Chieti/Lanciano328.

146.  Con riguardo al coordinamento del gruppo Buonristoro con le Parti del procedimento, nel contesto di gare pubbliche e private per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica e semiautomatica, si rinvia a quanto specificamente descritto nella sez. IV.B.3 in relazione alle gare bandite da Poste Italiane, OBI, Decathlon e Assicurazioni Generali.

h)  SOGEDA

147.  Con riferimento a Sogeda, oltre ai documenti già citati in cui la società viene inserita da gestori concorrenti nell’elenco degli “amici”329, si richiama un documento inviato da Gesa a IVS si legge: “La situazione Sogeda deve rimanere fuori dalle logiche dei nostri Gruppi [Gesa e IVS]! Seppur a fatica, qualche cosa da quelle parti abbiamo fatto! Se non ricordo male circa 80.000 battute le abbiamo fatte riprendere a [Sogeda]. Inoltre la situazione di Diator è andata via via peggiorando e con sé anche le battute! (ti ricordo per es. che il più grande cliente di Diator, Micron, è stato perso a causa di un gestore in cui Vandino ha il 15%!!) ma nonostante ciò abbiamo riportato un clima di correttezza sul territorio e oggi Sogeda non ha più una spina nel fianco che prima la obbligava ad una guerra continua330.

In relazione a tale documento, IVS in audizione ha dichiarato che la vicenda Diator si riferisce ad un dissapore tra Sogeda e Liomatic legato alla trattativa per la cessione della società (la Diator) che Sogeda voleva rilevare e per la quale IVS la affiancò nella redazione della proposta di acquisto. La trattativa, tuttavia, si risolse in favore di Liomatic “facendo saltare l’operazione” a cui Sogeda teneva molto. Dal documento sopra citato, anche alla luce di quanto dichiarato da IVS, emerge che, per riportare “un clima di correttezza sul territorio”, Gesa, Liomatic e IVS fecero in modo che Sogeda riavesse circa 80.000 battute nel suo territorio di operatività331.

148.  Che vi siano accordi di non belligeranza da parte di Sogeda con i concorrenti “amici” emerge chiaramente da una email del 21 marzo 2011 interna alla società in cui a fronte di un cliente servito da un concorrente non amico si legge: “questa volta non sono gli amici nostri332.

In particolare, anche tra Sogeda e Liomatic emerge da una email del 28 luglio 2014 in cui Sogeda informa Liomatic che un cliente di quest’ultima le ha chiesto un’offerta per il servizio caldo-freddo. Nel messaggio Sogeda informa Liomatic delle condizioni economiche che potrebbe praticare al cliente333. Parimenti, Sogeda chiede a Liomatic come comportarsi in relazione ad una richiesta di offerta ricevuta dalla filiale di Ascoli Piceno della Banca d’Italia. Liomatic risponde comunicando prezzi ed erogazioni del cliente da lei servito334. Sempre nei rapporti con Liomatic un episodio del 2012, relativo alla sottrazione di un cliente di Sogeda, commentato in una email interna alla società: “hanno fatto in modo di prendere battute, per “poi” magari ridarcele piuttosto che lasciarci presso il cliente. A questo punto, presso il cliente non abbiamo più possibilità di restare a meno che loro non vanno a comunicarlo al cliente stesso […]”335. Evidenze di compensazioni tra le due società emergono da una email in cui si legge: “questo cliente nel 2009 lo abbiamo “passato” a Liomatic336.

149.  Si veda, inoltre, anche la segnalazione trasmessa da Gesa a Sogeda in relazione ad un potenziale cliente337.

150.  Con riguardo al coordinamento di Sogeda con le Parti del procedimento, nel contesto di gare pubbliche e private per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica e semiautomatica, si rinvia a quanto specificamente descritto nella sez. IV.B.3 in relazione alle gare bandite da Poste Italiane, OBI, Decathlon e Assicurazioni Generali.

i)  SELLMAT

151.  Presso Sellmat è del marzo 2009 una email inviata dalla società a Gruppo Argenta in cui Sellmat fa presente una nuova apertura e commenta: “Possiamo installare noi? Potrebbero essere parte di quelle battute da compensare […]”338; ed ancora, in precedenza, nel febbraio 2009339 Sellmat comunica ad Argenta le battute di Cofifast (società controllata da Sellmat) “passate a Gruppo Argenta”. Una email del gennaio 2008340 interna ad Argenta riporta: “questo è il cliente da passare a SELLMAT, mi fai sapere al più presto notizie, in modo tale da informare anche il Cliente”. Il messaggio viene inoltrato da Argenta a Sellmat con l’indicazione che il cliente è da servire con urgenza e con il commento: “poi ci sentiamo per i prezzi”.

152.  Nel rimandare a quanto già rappresentato nei paragrafi precedenti in relazione ai rapporti tra Sellmat e Illiria, si richiama una email tra Sellmat e Cofifast (sua controllata) in cui la seconda si lamenta con la controllante perché Illiria sta cercando di sottrarle un cliente. Il responsabile di Cofifast chiede a Sellmat: “In che rapporti siamo con Illiria?”341. Si veda, altresì, la email scritta da Sellmat a Illiria l’11 ottobre 2011, in relazione al cliente Self ed alla postazione di Settimo Torinese, in cui Sellmat menziona i contatti avuti con il concorrente per accordarsi: “al fine di tentare un accordo per non rovinare tutto il pregresso che ci avrebbe danneggiati entrambi1342.

153.  La documentazione agli atti attesta, altresì, che Sellmat ha operato in una logica di compensazioni/ripartizione della clientela con IVS343, Gesa344 e Liomatic345. In un messaggio interno al gruppo Sellmat (dalla controllata Cofifast alla controllante Sellmat) del febbraio 2014346 viene scambiato uno specchietto di riepilogo delle battute dare avere con IVS (oggetto del messaggio “saldo erogazioni perse e prese con IVS”) e Cofifast commenta “siamo a credito di 33.000 circa”.

154.  In una email da Sellmat a Gesa, la prima commenta l’aggressività delle proposte commerciali di Argenta, rispetto alle quali Gesa si ripropone di coinvolgere anche il torrefattore (Lavazza)347; del 2010 è un messaggio di Sellmat a Gesa in cui si comunica la sospensione del “passaggio di clienti348. Un passaggio di clienti è avvenuto anche tra Liomatic Piemonte e Sellmat nel “vercellese349.

155.  Da un documento emerge, inoltre, che Cofifast (controllata di Sellmat) voglia avvisare Liomatic (Piemonte) che non intende presentare un’offerta ad un suo cliente perché ritenuto non interessante (“Volevo quanto meno avvisarlo che "correttamente" dirò alla cliente che non presenterò la nostra offerta”)350.

156.  In aggiunta alle evidenze di cui si è dato conto nella sez. IV.B.3 in relazione alle gare bandite da Poste Italiane, OBI, Decathlon e Assicurazioni Generali, presso Sellmat è stata acquisita una email con cui tale società comunica a Gesa di aver chiesto già ad un altro gestore di non partecipare ad alcun lotto di una gara di appalto (non meglio precisata)351.

j)  SUPERMATIC

157.  Anche Supermatic condivide la logica della non belligeranza e partecipa al meccanismo delle compensazioni tra concorrenti amici352. In relazione a Supermatic, una email del novembre 2011353 lascia emergere l’esistenza di un accordo, certamente applicabile tra Supermatic ed IVS relativo al patto di non belligeranza e al meccanismo delle compensazioni, disciplinato da precise “regole”. Tale documento assume rilevanza anche in quanto dal contenuto del messaggio si evince che esso non risulta applicabile ad altre società di gestione minori. Il contenuto della conversazione attiene ad un potenziale cliente con più sedi, delle quali alcune sono servite da una piccola gestione che è cliente di Supermatic nell’attività di rivendita (VAMAD). Nell’email un dipendente di Supermatic scrive al Direttore Commerciale: “visto che 3 sedi su 5 sono attualmente gestite da VAMAD (cliente della rivendita), suggerisco di mandare avanti IVS che poi – in virtù dell’accordo in vigore – ci rende il valore corrispondente….Inoltre, non so quanto possa essere praticabile uno scambio clienti con Vamad visto sia la particolarità del gestore, sia il fatto che non abbiamo mai avuto necessità di operare in tal senso [..] ” alla quale il Direttore risponde non concordando sulla proposta: “[..] IVS poi ci rende solo le battute nostre, non quelle della Vamad, dove sta il guadagno?”. Ed ancora da una email del febbraio 2012 interna a Supermatic dall’oggetto: “Monitoraggio IVS” si legge: “Sono d’accordo di non sottovalutare assolutamente IVS [in Toscana] cercando di chiudere con precisione e velocità le pratiche ancora aperte (scambi di zona, compensazione per battute prese, etc.) consiglio di fare molta attenzione nei rapporti con IVS: la pratica del “prima prendo poi rendo” riesce bene anche a loro ma potrebbe portarci un po’ lontano dagli accordi presi in origine […] coglierei l’occasione di rivedere con il collega [di IVS] le regole fondamentali che avevamo stabilito insieme (sfruttando l’occasione per fare anche noi un ripassino) e nel frattempo chiudere un po’ di conti in sospeso” (enfasi aggiunta)354.

158.  Una comunicazione del maggio 2013355 viene inviata da IVS a Supermatic con il riepilogo di una serie di situazioni con clienti e con indicazioni della condotta reciproca da tenere nei casi in cui vi siano rischi di confronto concorrenziale. Riguardo ad un cliente, in particolare, si legge: “Alcune info importanti…il referente insiste per avere un unico gestore IVS (altrimenti ci fa saltare anche la sede di Torregalli) e voluto offerta “adeguata” al gestore attuale. Per favore non fate rilanci altrimenti non finisce più”. Sempre con IVS356, ad esempio, una email interna a Supermatic dell’aprile/maggio 2013 riporta uno scambio di battute: “Buon Ristoro mi ha bloccato il passaggio a IVS delle due Metro che quindi restano a noi! […]….Invece mi servirebbero per oggi delle sedi operative di pari battute da passare a IVS…Buongiorno a tutti, in allegato le sedi operative selezionate con consumi e prezzi medi reali… . Per me ok. Teniamo la metro ed inviamo questi a [IVS] incrementati del 30%. Mi sono accordato ieri con loro357. Nel 2012, inoltre, IVS e Supermatic hanno effettuato uno scambio di clientela su Grosseto e la Garfagnana che sono andate a Supermatic in cambio di clientela in altre parti della Toscana che era preferibile da servire per IVS358. Tale operazione non è stata configurata come cessione di rami d’azienda359 ma vi è stato comunque uno scambio di clientela360. Con IVS vi è poi evidenza di compensazioni relative alla vicenda Unicoop Tirreno (su cui vedi infra)361 nonché al cliente ARCO, ricevuto in subappalto da Liomatic e ceduto da Supermatic a IVS in compensazione362.

159.  Anche con altre Parti del procedimento vi sono evidenze di accordi compensativi da parte di Supermatic363. Con Buonristoro vi sono evidenze di compensazioni con riferimento al cliente Banca Intesa per il quale Supermatic aveva conferito delle sedi in subappalto in Emilia Romagna nell’area di operatività di DAEM, già nel 2011, maturando un credito nei confronti di quest’ultima società364. Evidenze di compensazioni vi sono anche con Argenta365.

160.  Numerose email del dicembre 2011 e inizio 2012366 danno conto, inoltre, di incontri che si svolgevano regolarmente367 tra Supermatic, Liomatic e Gesa aventi ad oggetto l’attività commerciale, i prezzi e le informazioni di mercato368. In un documento369 si legge: “Per i listini sono state viste le diversità dei vari listini base delle tre diverse società e si concorda che non è possibile avere un unico listino per categoria, ma che invece è possibile creare un listino base da utilizzare per le gare nazionali ed i clienti condivisi”. Ed ancora370: “ci allineiamo per una serie di clienti con i quali stabilire una strategia comune371. Ancora nel febbraio 2014372 un documento testimonia l’organizzazione di un incontro tra Supermatic, Liomatic e Gesa per discutere di temi quali, tra gli altri, “il risultato dell’iva, l’andamento delle erogazioni, il fatturato e le marginalità, le azioni commerciali messe in pista per l’anno 2014373”.

161.  Evidenze di non belligeranza tra Supermatic e Illiria emergono da una email del 25 maggio 2011 interna a Supermatic nella quale, a seguito della visita presso un potenziale cliente servito da DI.A. (controllata di Illiria), scontento del servizio, il Direttore Commerciale di Supermatic scrive “Gruppo Illiriaavverti il tuo collega che li segue che si adeguino.[…]”374.

162.  La partecipazione di Supermatic al coordinamento con i propri concorrenti in occasione delle procedure di gara emerge, in particolare, da quanto descritto nella sez.IV.B.3 in cui sono ricostruiti i contatti tra le Parti nelle gare bandite da Poste Italiane, OBI, Decathlon e Assicurazioni Generali.

163.  Presso Supermatic è altresì rilevante un documento del novembre 2012 in cui si commenta la gara indetta da Arval, cliente storico di Supermatic. La società lamenta il fatto che Arval abbia deciso di fare una gara anziché fare una trattativa privata essendo storicamente suo cliente. Dopodiché in una email interna si legge “abbiamo fatto la ns offerta parlandoci con Saba, Argenta (che non parteciperà) e IVS” e successivamente nella stessa conversazione si legge: “gli altri due gestori [Saba, IVS], contattati ed edotti in merito, riferiscono di essersi attenuti alle indicazioni. Appena l’uff. acquisti ci risponde avremo la riprova375. Il cliente è poi rimasto a Supermatic376. Vi sono evidenze che Supermatic richieda offerte di appoggio a Liomatic per la gara della questura di Arezzo, segnalata dalla stessa Liomatic che non aveva interesse a partecipare377.

k)  LIOMATIC

164.  Venendo, infine, a Liomatic, numerosa documentazione attesta condotte di non belligeranza con i concorrenti. Rileva, in tal senso, la corrispondenza interna con cui il Direttore Generale è sollecitato ad intervenire su Argenta che sta facendo pressione su un cliente della società (Cooperlat)378. Di tale circostanza è il cliente stesso ad informare Liomatic. Segue la risposta379: “tramite [Argenta] ho parlato con […] che è il commerciale che ha chiesto l’incontro al cliente in oggetto. Mi ha detto di averlo contattato perché è un loro fornitore […] di non sapere che eravamo noi a gestirlo, l’incontro lo avrà il 28, gli ho fatto avere i prezzi farà un’offerta solo se gliela chiedono ma la farà con prezzi più alti, poi mi aggiorna”.

In un documento del febbraio 2014380 rinvenuto presso Liomatic si apprende che Argenta ha sottratto un cliente a Liomatic nel momento dell’aumento di listino per l’adeguamento IVA. All’interno di Liomatic si commenta: “troviamo un cliente dell’Argenta che vale il doppio, teniamolo in caldo….poi ne parliamo prima di colpire. L’alternativa è quella che argenta ci deve dare pari erogazioni (fatturato) nel vostro territorio. Attendo vostre” a cui un altro dipendente di Liomatic replica: “Ho un paio di clienti a Forlì, gestiti dal gruppo Argenta con i quali ho un buon rapporto. Per le battute più o meno sono quelle indicate. Attendo Vs. prima di agire381.

165.  Si veda, anche, quanto accaduto in occasione dell’adeguamento IVA al cliente Mediaworld tra Liomatic e Serim. In una email del 6 novembre 2013, interna a Liomatic, si legge: “Ti anticipo una cosa di cui parlerai domani con [Gesa]. La Serim ha un contratto nazionale da 13 anni con Media World, quando sono andati a chiedere l'adeguamento dell'iva il cliente non solo si è rifiutato ma ha espressamente comunicato che avrebbe sentito altri competitor, perché voleva qualcuno che offrisse prezzi più bassi e ristorno più alto. Con [Serim] ci siamo sentite e delineato la linea di condotta, la stessa cosa che ha fatto con noi l'ha fatta con [Gruppo Buonristoro], IVS e Argenta. La Serim ha portato avanti la trattativa con Argenta che avrebbe dovuto offrire € 650,00 annui a postazione a fronte delle attuali € 600,00, sembra invece che per errore abbia offerto € 650,00 a d.a. ed è scoppiata la bufera!!!382.

166.  Con riferimento a Sellmat, una email del settembre 2009 interna a Liomatic relativa alla gestione di una sede del cliente ARCO a Verbania, Liomatic chiede alla propria controllata piemontese di individuare un gestore locale. La controllata, con l’intenzione di appoggiarsi ad un’azienda “amica”, gira la richiesta a Sellmat sottolineando “penso che possiate proporre senza problema le Vs quotazioni per l’OCS383.

167.  Altra vicenda, da cui emerge un approccio concertativo nella gestione della clientela, è quella che ha visto Liomatic servire talune sedi del cliente Unicoop Tirreno (di seguito, Unicoop) su Roma, in subappalto da Supermatic. A quest’ultima società fu, infatti, assegnata la gestione del servizio vending anche delle sedi laziali ed abruzzesi del cliente, da essa già servito nel mercato toscano. Quando IVS ha rilevato il ramo romano di Liomatic, le sedi di UNICOOP su Roma avrebbero dovuto essere gestite da IVS, tuttavia il cliente sembrava non gradire IVS con cui in precedenza aveva avuto dei dissidi e, dunque, Supermatic, in quel momento, decise di servire le sedi di Roma direttamente384, continuando a fare riferimento a Liomatic (come azienda collegata) con cui in tale periodo era, peraltro, in corso un progetto volto all’integrazione delle due società385. In un altro documento Supermatic, con riguardo allo stesso cliente, ha scritto ad Argenta chiedendo il ritiro dei distributori automatici su due sedi Unicoop in quanto le stesse potevano contrattualmente essere servite soltanto da società controllate da Supermatic386.

168.  Relativamente ai rapporti di non belligeranza tra Liomatic e Supermatic, significativo è lo scambio di email dell’11 gennaio 2013 tra una società controllata da Supermatic (Gedac Vending S.r.l.) e Liomatic in cui si legge: “Ho verificato ed il nostro contratto per Ferrotel riguarda solo le postazioni seguenti: Chiusi […]; Bologna […]; Grosseto […]; Firenze […]. Pertanto qualunque sede voi troviate al di fuori delle suddette potete muovervi come meglio credete387.

169.  Con riguardo ai rapporti intercorrenti tra Liomatic, IVS e Argenta, in un documento relativo ad un affitto di ramo d’azienda, nel reatino, da parte di una controllata di Liomatic (Nova Service), funzionale alla sua cessione è inserito un patto di non concorrenza nei confronti del cessionario, applicabile a “società partecipate, anche per effetto di società intermedie, da LIOMATIC S.p.A. […] altre Società di rilevo nazionale o comunque di rilevanti dimensioni o strategiche, quali IVS S.p.A. e Argenta S.p.A. verso le quali le politiche di concorrenza saranno sempre gestite in accordo con Liomatic S.p.A. La qualificazione di Società di rilevanti dimensioni o strategica è rimessa al giudizio di Liomatic S.p.A.388. La cessione si è poi perfezionata il 5 maggio 2014 in base a quanto deliberato dal CdA di Liomatic il 5 marzo 2014, nel resoconto della cui adunanza, si legge: “Passando alla trattazione del secondo punto sull’ordine del giorno concernente la definizione delle strategie territoriali e commerciali, la LIOMATIC è giunta a conclusione di un accordo con la società IVS ITALIA SPA che porterà quest’ultima a svolgere l’attività di Vending nell’area della provincia di Rieti e l’Aquila […]”. Nel contratto, a tal fine stipulato tra le parti, all’articolo 6: “Adempimenti successivi al closing Patto di non sviamento della clientela” si apprende che il gruppo Liomatic si impegna per 5 anni a non sollecitare i clienti passati con il ramo d’azienda né ad entrare con una nuova impresa nel territorio, né a collaborare con terzi a tal fine389.

170.  In relazione alle gare, si richiama innanzitutto la mail interna alla società sopra già illustrata relativa alla gara presso il Ministero della Difesa390. Inoltre, dalla documentazione agli atti emerge che Liomatic abbia comunicato ai propri concorrenti Gesa e Supermatic la sua decisione di non partecipare alla gara bandita dal cliente Decathlon391. Vi è poi evidenza che Liomatic abbia formulato un’offerta (“in appoggio”) a favore del Gruppo Buonristoro nella gara dell’Istituto scolastico Aldo Moro di Fabriano392. Infine, si rimanda a quanto descritto relativamente al coordinamento in occasione di gare di grandi clienti nazionali (Poste Italiane, OBI, Decathlon e Assicurazioni Generali) di cui alla sez. IV.B.3.

171.  Al di là degli episodi sopra riportati a fini esemplificativi delle condotte delle Parti, sono agli atti numerosi documenti dai quali risultano compensazioni bilaterali tra concorrenti “amici” nonché lo scambio di informazioni commercialmente sensibili, in particolare tra Ovdamatic e Gesa393, IVS e Ovdamatic394, Ovdamatic e Argenta395, Serim e Ovdamatic396, Gesa e Argenta397, Argenta e Liomatic398, Gesa e Supermatic399, Gesa e Buonristoro (DAEM)400, Argenta e(Gesa/Liomatic/Supermatic)401, Gesa e Liomatic402, Liomatic e Buonristoro403, Gesa e Serim404, Gesa e Sellmat405, Argenta e IVS406, Argenta e Buonristoro (DAEM)407, Argenta e Supermatic408, Argenta e Illiria409, Buonristoro (DAEM) e IVS410, Illiria e IVS411, Gesa e IVS412, IVS e Sogeda413, Liomatic e Sogeda414, Liomatic e IVS415, Illiria e Sellmat416, Illiria e Buonristoro417, Sogeda e Illiria418, Sellmat e Argenta419, Sellmat e IVS420, Sellmat e Liomatic421, Supermatic e IVS422, Supermatic e Liomatic423, Supermatic e Daem424.

IV.B.5.  Cessioni (vendite e permute) di rami d’azienda e contratti di subappalto

a)  Cessioni di rami d’azienda

172.  Gli accertamenti in sede istruttoria hanno evidenziato il ricorso in misura significativa a operazioni di cessione (vendita, permuta) e affitto di rami di azienda (r.a.) e complessi aziendali (utilizzati come veicolo per la cessione di r.a.) tra le Parti del procedimento, laddove i r.a. e i complessi aziendali in questione sono costituiti da un insieme di contratti per la fornitura del servizio di gestione relativi a clienti con una medesima localizzazione geografica.

173.  Tra il 2010 e il 2015 sono state realizzate tra le Parti del procedimento circa 23 trasferimenti di pacchetti di clienti del servizio di gestione, nelle varie forme di cessioni di r.a. (anche grazie a società veicolo appositamente costituite), permute di r.a. e affitti di r.a.. Tali scambi hanno sempre riguardato pacchetti di clienti connotati da una determinata localizzazione geografica e sono stati assistiti, nella maggior parte dei casi, da patti di non concorrenza di significativa durata (5 anni e oltre), anche aventi portata materiale e territoriale (includendo non solo i clienti oggetto di cessione ma anche ogni altro cliente localizzato in quel territorio) più ampia rispetto alla sola necessità, per l’acquirente, di preservare il valore degli specifici clienti oggetto di trasferimento (cfr. allegato 2).

174.  In particolare, nel settembre 2011, Daem ha ceduto ad Argenta dei clienti in provincia di Roma e di Verona, a fronte dell’acquisizione di clienti in provincia di Rovigo.

Le cessioni sono accompagnate da patti di non concorrenza a carico del cedente a mente dei quali le stesso si obbliga per 3 o 5 anni dalla data di esecuzione del contratto a non svolgere l’attività di gestione nell’intero territorio della provincia dove sono localizzati i clienti oggetto di trasferimento, oltre che sugli specifici clienti ceduti con il contratto425.

175.  Ancora, nel maggio 2010, Liomatic e IVS hanno realizzato delle cessioni reciproche di pacchetti di clienti – nella forma di affitti di r.a. pluriennali – in esito alle quali Liomatic ha ceduto a IVS dei clienti in provincia di Genova, a fronte del trasferimento in suo favore di clienti in Calabria e in provincia di Perugia426. I trasferimenti sono assistiti da un patto di non concorrenza a carico del conduttore in relazione ai clienti ceduti. La durata di tale restrizione concorrenziale si estende per 5 anni successivi alla cessazione del contratto di affitto del ramo d’azienda427.

176.  Analoghe cessioni incrociate sono state realizzate, nell’ottobre 2010, tra Illiria e Daem, grazie alle quali Illiria ha ceduto a Daem dei clienti in Veneto, a fronte del trasferimento in suo favore di clienti in Friuli Venezia Giulia. I contratti di cessione prevedono un patto di non concorrenza a carico “del cedente il quale si impegna ed obbliga a non svolgere e a non far svolgere dai propri soci, né direttamente né indirettamente, per un periodo di cinque anni, alcun atto idoneo a sviare la clientela del ramo d'azienda ceduto428.

Allo stato attuale (cfr. Tabella 2, sez. III.B), peraltro, Daem non opera più in concorrenza con Illiria in Friuli Venezia Giulia e Illiria non compete più con Daem in Veneto429.

177.  Tra l’aprile e il maggio 2014 sono, inoltre, intervenute significative cessioni incrociate tra Liomatic e IVS. Liomatic ha ceduto a IVS dei pacchetti di clienti in Basilicata, Puglia, Lazio, Umbria, Abruzzo, Liguria e Calabria, mentre IVS ha trasferito a Liomatic dei clienti in provincia di Foggia e di Perugia430. I contratti di cessione prevedono un patto di non concorrenza della parte venditrice (e di tutte le società del gruppo) in relazione sia ai clienti, sia allo svolgimento dell’attività di gestione nel territorio della provincia dove sono localizzati i clienti oggetto di trasferimento, per una durata di 5 anni431. Ulteriori cessioni di pacchetti clienti sono intervenute tra tra Liomatic e Sogeda (settembre 2014)432 e tra Liomatic e IVS (dicembre 2014)433.

b)  Contratti di subappalto

178.  Le Parti del procedimento affermano che i contratti di subappalto sono stipulati al fine di attribuire in gestione a concorrenti le sedi di un cliente ubicate al di fuori del territorio di operatività del titolare del contratto quadro. La documentazione agli atti, tuttavia, testimonia che i subappalti e le cessioni di rami d’azienda tra le Parti sono stati utilizzati anche al fine di concertare la ripartizione del territorio. Al riguardo, infatti, in una mail dell’8 ottobre 2011 rinvenuta presso Supermatic, si legge: “Come sapete fino ad oggi, le questioni di passare un cliente ad un altro gestore era cosa molto informale ed amichevole […]. Adesso ci troviamo a passare nostri clienti a gestioni che ci permettono invece un profitto (IVS ed ARGENTA in primis) sia in termini di guadagno (da 2 al 10% sul fatturato, che non è poco) che di possibili “vendite” (di recente stiamo trattando una vendita ad Argenta di una locazione fuori regione), oltre che permettono a Supermatic di “scambiare” battute che non ha interesse a fare (Lazio e Campania in particolare) con battute sane in casa. […] Ieri abbiamo “venduto” due subappalti a 6€ a battuta, senza cespite! Nel futuro (già a breve ho la possibilità di piazzare ad Argenta altre 20 mila erogazioni su Roma con Unicoop) potrebbe essere utile fare locazioni fuori regione e “venderle” in cambio di locazioni in regione al fine di far uscire concorrenti434.

179.  I contratti di subappalto stipulati dalle Parti, agli atti del procedimento, sono, in alcuni casi, assistiti da patti di non concorrenza i quali prevedono un obbligo in capo al concorrente a cui il servizio è stato subappaltato di astenersi per un certo numero di anni successivi dalla cessazione del subappalto dal presentare offerte direttamente o indirettamente al cliente.

180.  In particolare, in un contratto di subappalto stipulato tra Argenta e IVS del 1° settembre 2012 in relazione al cliente Sisal Match Point S.p.A. si legge: “Per tutta la durata del Contratto e per 2 (due) anni successivi alla sua cessazione, l’Affidataria [IVS] si impegna a non presentare offerte di qualsiasi tipo, direttamente o indirettamente, al cliente. In caso di violazione della presente obbligazione l’Affidataria sarà tenuta a corrispondere ad Argenta una penale pari al 40% dei ricavi derivanti dall’attività svolta in violazione degli impegni di concorrenza qui assunti, salvo il maggior danno435.

181.  Parimenti, in un contratto di subappalto stipulato tra Supermatic e DAEM il 3 marzo 2014 relativo al cliente Intesa San Paolo Group Services si legge: “in conformità all’articolo 2596 c.c., il somministrante (DAEM) si obbliga a non offrire al cliente finale e/ovvero alla clientela del somministrato (Supermatic) servizi di vending e di non svolgere attività lesiva delle buone pratiche commerciali e della concorrenza per il periodo di 12 (dodici mesi) successivi alla scadenza del presente contratto436.

IV.C.  il coordinamento di prezzo tra le imprese di gestione parti e confida

182.  Dalle evidenze istruttorie emerge che le imprese di gestione Parti del procedimento hanno altresì assunto iniziative volte a ridurre la pressione concorrenziale sul mercato unitamente all’associazione di categoria CONFIDA, nella quale alcune di esse hanno rivestito e rivestono tuttora cariche di rilievo. Come risulta dall’all. 3 al presente Provvedimento, le Parti sedevano tutte nel Consiglio di Settore delle imprese di gestione, sede in cui venivano affrontate le tematiche maggiormente rilevanti per gli operatori del mercato437, e alcune di esse erano anche membri del Consiglio Direttivo438.

183.  Vi è infatti ampia evidenza agli atti che le imprese Parti del procedimento si siano coordinate unitamente all’associazione di categoria (CONFIDA) per promuovere l’incremento generalizzato dei prezzi nel mercato e per contrastare la concorrenza di prezzo tra imprese di gestione che avrebbe potuto svilupparsi in risposta ad alcuni eventi (shock) esogeni. In tali occasioni, idonee a destabilizzare il mercato, infatti, l’intervento dell’associazione di categoria era necessario ad indirizzare/influenzare i comportamenti della generalità degli operatori, anche al di là della cerchia degli “amici”.

In particolare, il coordinamento si è manifestato nella predisposizione di un capitolato di gara standard per le Pubbliche Amministrazioni e per gli istituti scolastici come risposta al fenomeno di bandi di gara particolarmente premianti le offerte economiche, negli annunci di aumenti generalizzati di prezzi come risposta ad un presunto aumento dei costi delle materie prime e nell’indicazione delle modalità con le quali procedere all’adeguamento dei prezzi in risposta all’incremento dell’aliquota IVA dal 4 al 10%.

IV.C.1.  La riduzione della pressione concorrenziale sui prezzi di vendita in relazione alle gare: il capitolato standard di CONFIDA

184.  Tra le iniziative volte a sensibilizzare il mercato e a contrastare lo sviluppo di una concorrenza di prezzi rientrano le attività promosse da CONFIDA e dalle società di gestione Parti del procedimento volte alla predisposizione e diffusione di capitolati standard per le gare d’appalto, tramite cui ridurre al minimo la rilevanza della componente economica dell’offerta ai fini dell’attribuzione del punteggio in sede di gara. In proposito, presso CONFIDA è stata istituita un’apposita Commissione appalti439.

185.  Già dal 2007, infatti, era in corso una riflessione tra gli associati a CONFIDA — in particolare in Consiglio di settore – sugli effetti pregiudizievoli per le imprese della tendenza di mercato alla riduzione dei prezzi e all’aumento dei ristorni anche, ma non soltanto, nell’ambito delle gare d’appalto. Tale riflessione verteva sia sulle politiche commerciali di prezzo delle imprese, in generale, sia sulle politiche di prezzo delle stesse imprese in sede di gara, nonché sull’opportunità di orientare le stazioni appaltanti verso l’adozione di capitolati di gara più sensibili alle caratteristiche tecniche delle offerte rispetto a quelle economiche e, infine, di sensibilizzare le imprese di gestione rispetto a bandi di gara che non presentassero le specifiche auspicate dall’associazione440.

186.  In particolare, nel corso della riunione del Consiglio di settore del gruppo di imprese di gestione CONFIDA del 19 novembre 2008441, in corrispondenza dell’argomento all’ordine del giorno relativo al gruppo di lavoro “Capitolati – appalti”, il Presidente dell’associazione evidenzia “la necessità di poter arrivare quanto prima ad una disciplina che privilegi la qualità del servizio e la tutela del consumatore rispetto al fattore economico442. La questione viene trattata in termini analoghi anche nel corso del Consiglio di settore del 19 novembre 2009443. Il Vicepresidente di CONFIDA e Referente della Commissione “Capitolati appalti” (esponente di Serim) informa che le recenti riunioni delle delegazioni territoriali sono state opportune occasioni per consultare gli associati sulle principali linee guida qualificanti il “capitolato d’appalto CONFIDA” e che dagli incontri “è emersa con forza l’esigenza di correttivi per arginare il fenomeno delle offerte anomale che, oltre alla marginalità delle singole imprese, sta affossando la credibilità e l’immagine dell’intero Settore444. Il Referente della Commissione appalti prosegue illustrando il capitolato d’appalto CONFIDA, che fa “perno sulla valorizzazione dell’offerta tecnico qualitativa rispetto a quella economica”. “I Consiglieri forniscono un prezioso quanto qualificante contributo per la messa a punto dei singoli parametri per l’attribuzione dei punteggi”.

187.  Il Capitolato Standard è oggetto anche delle successive riunioni del Consiglio di settore (gruppo imprese di gestione) del 9 febbraio 2010445, del 18 maggio 2010446, del 20 luglio 2010447 e del 13 ottobre 2010448. Nel corso di tale ultima riunione il referente di Commissione (esponente di Ovdamatic) aggiorna il Consiglio sulla conclusione dei lavori per la stesura del Capitolato d’appalto CONFIDA e “Si sofferma quindi ad evidenziare gli aspetti maggiormente significativi sui quali è stato costruito l’intero impianto del “capitolato” con l’obiettivo di privilegiare in modo significativo (70 punti) l’offerta ‘tecnico — qualitativa’ rispetto a quella economica (30 punti)449.

Nel corso della medesima riunione “Viene anche fatto un appello a comportamenti più coerenti da parte dei ‘Gestori’: ora che si è in presenza di uno strumento in grado di tutelare l’appaltatore del servizio, sarebbero deprecabili comportamenti che abbiano ad “alimentare” la prassi delle Amministrazioni di chiedere sempre più soldi […] Contestualmente si fa riferimento anche alla presenza di fenomeni collaterali che devono essere affrontati in quanto di per sé il “Capitolato CONFIDA” non avrebbe capacità di tenuta; a questo riguardo viene posta la domanda se queste situazioni debbano essere fronteggiate dalle singole aziende ovvero dall’Associazione o comunque con il supporto dell’Associazione450.

Il Consiglio di Settore, infine, “dopo aver espresso parere favorevole sul documento predisposto dalla Commissione Capitolato valuta utile e chiede che il testo, una volta formalmente definito in tutti i suoi minimi particolari, venga messo sul sito istituzionale CONFIDA con modalità “scaricabile” e portato a conoscenza del numero più ampio possibile di Amministrazioni451” oltre che di tutti gli associati452.

188.  Il capitolato standard CONFIDA per l’affidamento del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici si compone dei seguenti documenti: Bando di Gara, Capitolato speciale e Disciplinare di gara nonché di indicazioni dei prezzi di riferimento (listino prezzi). In particolare, nell’allegato 3al Disciplinare di gara, che riporta il “Modulo offerta economica”, si ritrova una tabella contenente l’indicazione dei prezzi che le stazioni appaltanti dovrebbero prendere a riferimento quale base d’asta per le proprie procedure di gara per ciascun singolo prodotto (es. caffè, cappuccino, acqua, bottiglie, bibite, cracker, …)453, e la ponderazione da applicare agli sconti offerti dalle imprese per ciascun prodotto, al fine di calcolare lo sconto medio e il punteggio associato all’offerta economica, per la parte relativa alla componente di prezzo dei prodotti (sconto ponderato offerto)454. Vi è evidenza che nel Consiglio di settore del 4 dicembre 2013 il rappresentante di Ovdamatic abbia proposto l’incremento degli importi indicati nel “listino prezzi” per tenere conto dell’adeguamento IVA (per la precisione la proposta consisteva nell’incremento di 10 centesimi di euro per i prodotti fino a 1 euro di prezzo e di 20 centesimi di euro per i prodotti di prezzo superiore)455. L’allegato 4al Disciplinare riporta i “Criteri di valutazione dell’offerta456, che prevedono l’attribuzione di 70 punti per gli elementi di valutazione tecnico qualitativa457 e di 30 punti per gli elementi di valutazione economica, a loro volta suddivisi in 20 punti per il canone e 10 punti per lo sconto ponderato offerto458.

I criteri individuati da CONFIDA per la valutazione dell’offerta economica sono tali da ridurre al massimo l’impatto delle offerte economiche più aggressive sul punteggio finale attribuito459.

Al riguardo appare eloquente il contenuto di un messaggio trasmesso ai membri della Commissione Capitolato: “Buongiorno, vi allego un file realizzato secondo quanto stabilito ieri in merito all'attribuzione del punteggio per ribasso sui prezzi. Come potete osservare, nell'ipotesi di 2 concorrenti, uno con ribassi "contenuti" ed uno con ribassi "esagerati" (in considerazione del fatto che detti prezzi sono al lordo del canone), la differenza di punti attribuiti è sostanzialmente limitata, inferiore ad esempio ai 7 punti riconosciuti a fronte della Carta dei Servizi. Credo pertanto che questo sistema raggiunga lo scopo di scoraggiare offerte al ribasso sui prezzi vertendo la parte economica principalmente sul canone”. A tale messaggio il Presidente della Commissione replica “Direi che siamo sulla buona strada”460.

189.  Rilevante ai fini della comprensione dell’attività connessa al capitolato sono gli appunti manoscritti relativi all’incontro della Delegazione Marche del 5 aprile 2011, cui sono presenti, tra gli altri, Liomatic e Sogeda. In tali appunti, in relazione al Capitolato CONFIDA, si legge: “Prezzi orientativi massimi – scendere anche di molto sui prezzi al max recuperi 3 punti che non sono significativi rispetto agli altri punteggi” (enfasi aggiunta). Ancora: “il bando si fonda sull’offerta economicamente vantaggiosa e quindi NON possiamo pensare di evitare il canone > convincere il consumatore di diffidare del prezzo basso e di valutazione del servizio/qualità461.

190.  Nel 2011 CONFIDA prosegue la sua attività attraverso la definizione di un capitolato specifico per gli istituti scolastici. Si veda al riguardo la convocazione della Commissione Capitolato del 6 ottobre 2011, che al primo punto dell’Ordine del Giorno prevede “Stesura bozza Capitolato standard per enti scolastici462. La Commissione Capitolato ha continuato ad operare fino al 2015, sia per aggiornare il capitolato standard, sia per recepire osservazioni al riguardo463 ovvero per discutere del Capitolato scuole464.

191.  Quanto alla diffusione del capitolato, ancora nel 2014 questo è oggetto di comunicazioni da parte di CONFIDA alle stazioni appaltanti. Il 24 giugno 2014 viene inviata dall’Associazione una lettera agli Istituti Superiori avente ad oggetto “Servizio di ristoro a mezzo distributori automatici – Gare d’appalto nelle scuole – Nota di CONFIDA”, nella quale si formulano osservazioni sulle criticità connesse alla contemporanea richiesta di un rialzo sul canone concessorio e di ribassi sui prezzi dei prodotti, sul rischio che l’esasperata ricerca di economie gestionali possa nuocere alla qualità del servizio e alla tutela del consumatore, e si rimanda al “Capitolato Standard Breve per le scuole”, che premia l’offerta tecnico qualitativa rispetto al mero criterio economico465.

192.  Da una email acquisita presso Serim, datata 30 maggio 2014, emerge che in relazione ad alcune gare si fa riferimento a “i prezzi CONFIDA”, diffusi dall’associazione nell’ambito del capitolato standard, e, in particolare, nel modulo di offerta economica allegato allo stesso466.

193.  Il capitolato risulta essere stato oggetto di discussione in specifiche riunioni tra i gestori, come quella che ha avuto luogo a Bologna il 22 luglio 2014 e che ha visto partecipare tra gli altri Illiria (DI.A.), Argenta, Buonristoro, IVS e Liomatic. In tale occasione, come risulta da un report interno ad Illiria gli operatori hanno “riconosciuto che le gare degli enti scolastici sono sempre più onerose per cui è stata accettata l’idea di ritrovarsi ai primi di settembre per vedere se il capitolato Confida, seppur con modifiche da apportare, può essere la base per creare da un lato delle regole del gioco “comuni” tra i gestori e dall’altro servire a sensibilizzare il provveditorato e con questo i vari DSGA467.

194.  Nel corso del Consiglio di settore 30 settembre 2014 si parla ancora del capitolato e della sua importanza. Sulle possibili modalità di diffusione il Presidente osserva che il lavoro principale deve essere fatto sul territorio dalle stesse imprese di gestione468.

Il Capitolato d’appalto standard è stato, infine, rimosso dal sito internet di CONFIDA alla fine del mese di giugno 2015469.

IV.C.2.  La promozione di un aumento generalizzato dei prezzi

195.  La documentazione agli atti dà conto di come in CONFIDA, quantomeno dal 2007470, fosse in corso una riflessione sui prezzi praticati dalle imprese di gestione e sulle modalità per un intervento dell’Associazione di disciplina delle condotte commerciali degli aderenti.

196.  Risulta, in particolare, agli atti che nel 2011 CONFIDA, con una campagna stampa di sensibilizzazione rivolta agli operatori ed ai consumatori, abbia inteso promuovere presso i propri associati l’aumento dei prezzi dei prodotti per il caffè e le bevande calde erogate dai distributori automatici e, più in generale, l’adozione di politiche di prezzo non aggressive, volte al mantenimento di un certo livello di margine per i gestori. Al riguardo, rileva il comunicato stampa di CONFIDA del 5 marzo 2011471, intitolato “Aumenta il prezzo del caffè ai distributori automatici – Zucchero, caffè, plastica, latte, cacao ma anche carburante e costo del lavoro: i rincari annunciati nelle ultime settimane non risparmiano gli operatori del vending. Possibili aumenti al distributore di 15–20 centesimi”. Il comunicato stampa, poi, prosegue riportando affermazioni del Presidente dell’associazione, al tempo esponente di Liomatic472, che dettaglia il valore dei rincari delle materie prime, e spiega che “Solo i rialzi sulle materie prime potrebbero incidere di 15–20 centesimi sul prezzo al consumatore finale”. Inoltre, sempre secondo le parole del Presidente di CONFIDA, “negli ultimi anni tutti gli aumenti già subiti sono stati in larghissima parte assorbiti dagli operatori del settore senza rincari per i consumatori. Ma tutto ciò ora non è più possibile: non possiamo pensare che un caffè al distributore automatico oggi possa costare meno di 50 centesimi, se vogliamo mantenere elevati livelli qualitativi e di sicurezza473.

197.  Nel corso della riunione del Consiglio di settore di CONFIDA del 9 marzo 2011474 si dà conto della grande eco che ha avuto sui media la notizia sugli aumenti dei prezzi delle materie prime che interessano anche la distribuzione automatica. Dal verbale della riunione emerge, inoltre, che oltre al Presidente di CONFIDA (esponente di Liomatic), anche un altro membro del Consiglio di settore (esponente di Sogeda) ha rilasciato alla stampa un’intervista sul medesimo argomento alla rubrica Costume e società del TG2. Nel prosieguo del verbale il Presidente del Consiglio di settore osserva che “sui media […] non ci sono stati particolari commenti negativi [questo è] il segnale tangibile che il valore del nostro prodotto/servizio percepito dal consumatore/cliente sia superiore a quello che noi stessi spesso ci attendiamo e ci sono quindi reali margini per un adeguamento dei prezzi alla tazzina”.

198.  Un riscontro circa l’incremento dei prezzi promosso dalle Parti unitamente a CONFIDA si rinviene, inoltre, in una email interna a Gesa del 30 marzo 2011, dove si fa riferimento ai prezzi praticati da Argenta ritenuti da Gesa eccessivamente bassi nei seguenti termini: “A questo punto, considerato l’atteggiamento commerciale riscontrato, dove sono andati a finire i nostri 15/20 centesimi e le indicazioni Confida?”475.

199.  La posizione espressa da CONFIDA trova riscontro, altresì, nell’intervista al Direttore Generale di GESA in occasione della “Vending Cruise476 del (7–10 maggio) 2011, alla quale partecipavano tutte le principali imprese di gestione, in cui lo stesso afferma che l’intenzione dei gestori nel partecipare ad un simile evento è quella di fare sistema, di conoscersi, di fare lobbying al fine ultimo di “aumentare i prezzi di vendita” per “creare valore” e “per diventare tutti più forti477.

200.  Altre indicazioni di CONFIDA sull’importanza di salvaguardare la marginalità del servizio sono state fornite in occasione degli Stati Generali del Vending, che si sono tenuti il 9-10 novembre 2011. Nella propria presentazione, il Presidente dell’associazione richiama nuovamente la campagna stampa promossa da CONFIDA: “che annunciava in pochi mesi un aumento diffuso di 10–15 centesimi per il caffè dei distributori automatici, una campagna ripresa dalle maggiori testate nazionali478.

In relazione agli Stati Generali CONFIDA si veda anche la relazione sui temi trattati acquisita presso Sellmat. Nella relazione, si illustrano, tra l’altro, le conclusioni del Presidente CONFIDA, nei seguenti termini “[Il Presidente] indica il passaggio da un “teorema del valore” a “un patto del valore” contro prezzi in caduta e ristorni in aumento. … Indica anche come nessuna azienda ha compiutamente rispettato quanto comunicato nella campagna per ‘aumento prezzi’ …Afferma che se Confida definisce delle politiche associative gli associati devono seguire le indicazioni ed applicare quanto stabilito. Ripete “devono aderire” [Il Presidente] prosegue affermando che chi aderisce avrà dei vantaggi” (enfasi aggiunta). Nella stessa relazione viene anche riportato l’intervento del Presidente del Consiglio di settore, il quale: “Si oppone alla ‘cannibalizzazione’ del settore e alla ‘castrazione dei margini’ provocata da comportamenti dissennati. […] Confida deve regolare la situazione con “capitolato d’appalto”, il sistema TQS [Total Quality System], patto con i consumatori” 479.

201.  Il richiamo fatto del Presidente di CONFIDA risulta aver prodotto gli effetti sperati, come dimostra quanto riportato da un documento che la stessa CONFIDA ha fatto circolare tra gli associati in vista degli Stati Generali del Vending 2012, in cui si legge: “Lo scorso anno avete siglato un “patto” per la crescita: uno stimolo che doveva spingere tutti a impegnarsi per raggiungere alcuni obiettivi particolarmente sfidanti. E’ con soddisfazione che ti anticipiamo che tali obiettivi sono stati in gran parte raggiunti non solo a livello di singola impresa, ma anche a livello di gruppi di imprese di uguali dimensioni480.

202.  Nel verbale scritto a mano dell’assemblea generale di CONFIDA del 9 giugno 2012, presumibilmente tenutasi al Grand Hotel di Rimini (sulla cui carta intestata sono riportati gli appunti), emergono frasi del seguente tenore: [membro del Consiglio direttivo di CONFIDA]: “Confida ha fatto gli Stati Generali sono passati mesi …abbiamo attivato un patto tra gli associati…il problema è che gli associati non rispettano singolarmente le regole. Le aziende devono rispettare il patto del valore”; [Presidente di CONFIDA]: “dovremo riconquistare più fiducia sul territorio a) abbiamo il dovere….l’associazione è la via x superare la crisi = perdere le occasioni significa perdere il mercato b) “Azienda” di facilitazione dei rapporti tra comparti di filiera” [CONFIDA] “non possiamo pensare che dall’Associazione passa la soluzione sulla tendenza al “prezzo più basso”” [Presidente di CONFIDA] “c’è una mancanza di ‘consapevolezza’ nel settore ed è impensabile in questa fase di prolungata criticità”; [esponente di Liomatic]: “la Commissione deve andare a dire che sotto un certo prezzo non c’è caffè”; [esponente di IVS]: “prendere il prezzo medio e capire chi lavora bene e chi no” e poi “Leanus può fare questo tipo di lavoro e mettere questo indice tra i “valori”; porta la testimonianza di IVS per tenere alto il prezzo nell’OCS481; esponente di Liomatic] propone chiaramente: “stabiliamo i prezzi minimi x il Nord, x il Centro, x il Sud,….”; alla fine il Presidente CONFIDA effettua le seguenti proposte: “1. Può essere comunicato ai “media” CONFIDA, riunitasi in assemblea, dice basta ai “ristorni; 2. Comitato dei gestori per mercato e sostenibilità […]; 3. Settembre = Convegno su crisi/mercato/sostenibilità 4. Chiediamo a tutti gli associati il prezzo medio di alcuni prodotti [altro gestore] perché CONFIDA non contatta chi opera in più regioni per andare ad osservare i prezzi medi a carattere territoriale” il Presidente CONFIDA “propone che la rilevazione e la gestione venga data ad Accenture; volumi e prezzi medi x regioni; capire qual è l’intervallo di prezzo piuttosto che il prezzo medio. Tutto questo lo porteremo in Direttivo482.

IV.C.3.  La gestione dell’adeguamento IVA

203.  Le condotte delle imprese di gestione Parti del procedimento (unitamente a CONFIDA), volte a contrastare lo sviluppo di una concorrenza di prezzo nel mercato, si sono manifestate con particolare intensità in occasione dell’adeguamento dell’aliquota IVA sui prodotti somministrati attraverso i distributori automatici e semi automatici, incrementata dal 4 al 10%, dal D.L. n. 63/2013483. Risulta agli atti che i gestori Parti e CONFIDA abbiano promosso il coordinamento dei comportamenti di prezzo da tenere in occasione dell’incremento IVA, concordando la necessità di sollecitare una risposta compatta di tutti i gestori (associati e non) relativamente all’adeguamento, mediante traslazione integrale sui prezzi praticati ai clienti finali dell’incremento IVA ed auspicando altresì di utilizzare tale “occasione” per procedere ad un aumento generalizzato dei prezzi in misura anche superiore a tale adeguamento, ove possibile.

204.  Le prime evidenze in relazione all’assunzione di iniziative in ambito associativo per far fronte in maniera coordinata all’incremento dell’IVA si ritrovano in appunti manoscritti relativi ad un incontro della delegazione territoriale di CONFIDA per la Toscana, tenutosi in data 7 giugno 2013 (tra i delegati CONFIDA per la Toscana risultavano essere presenti esponenti di Supermatic e della sua controllata Gedac Vending S.r.l.). All’incontro, oltre ai delegati, erano presenti, tra gli altri, anche il presidente di CONFIDA (esponente di GESA) e rappresentanti di IVS. Negli appunti della riunione, rinvenuti presso CONFIDA, in relazione al passaggio dell’IVA al 10%, si legge: “Fare una campagna sui prezzi. E’ una imposta sui consumi e quindi ricade sui consumatori” ed ancora: “puntare ad aumentare il prezzo!” e “Azione su tutti i clienti x recuperare l’IVA o tentare di aumentare i prezzi – trasformare un problema in “opportunità”, nonché “scrivere circolari – interviste – CIRCOLARE IVA484.

Tale campagna di sensibilizzazione degli operatori e del pubblico sulle conseguenze dell’adeguamento IVA risulta ampiamente documentata485.

205.  Dal verbale relativo al Consiglio di Settore CONFIDA del 15 giugno 2013, emerge come, già all’indomani della presentazione della bozza del D.L. 63/2013, CONFIDA si preoccupi della necessità di “sensibilizzare gli operatori […] ad assumere comportamenti coerenti sul mercato, evitando di utilizzare la situazione come improvvida leva commerciale, (“assorbendo” totalmente o parzialmente l’incremento dell’IVA)” (enfasi aggiunta)486.

Nel medesimo verbale il Presidente di CONFIDA (nel periodo 2013-2014 esponente di Gesa) osserva che: “l’Iva rappresenta una imposta con obbligo di rivalsa sul consumo e che quindi anche il prossimo aumento non deve rimanere come un costo in capo all’impresa. Con riferimento all’incremento di 6 punti dell’aliquota Iva, valuta che l’aggiornamento minimo dei prezzi delle consumazioni (per i distributori a moneta) non potrà che essere di 5 centesimi487.

206.  Pochi giorni dopo, IVS, con email del 21 giugno 2013 indirizzata ad altri esponenti di CONFIDA, ritiene auspicabile la predisposizione di un documento indirizzato agli associati “dal quale si evinca che l’aumento del prezzo per adeguarlo alla intervenuta variazione dell’imposta è consentito per legge e non è una facoltà del cliente. In altre parole che è diritto del gestore intervenire sui prezzi in quanto l’IVA deve incidere il consumatore finale e non l’azienda488. Il Presidente di CONFIDA concorda con l’affermazione del rappresentante di IVS e lo informa che l’associazione ha già preso, tramite Confcommercio, un ufficio stampa con un contratto semestrale interamente dedicato ad “uscite” stampa e video “sul tema dell’adeguamento prezzi causati dall’IVA aumentata”. Nel medesimo scambio di email, a fronte di dubbi su quale fosse la miglior tempistica per la diffusione di una circolare agli associati489 in tema di “ribaltabilità sui prezzi” (aspettare o meno la conversione in legge del decreto), IVS ha sostenuto: “considerato che il testo della conversione poco cambierà rispetto all’attuale impianto normativo”, fa presente che: “così come gli altri grandi gruppi, per evidenti ragioni di volume, ci stiamo già muovendo sui clienti e la circolare sul tema ci farebbe assai comodo490.

207.  Anche dai successivi verbali dei Consigli di Settore di CONFIDA emerge con chiarezza: “l’unanime condivisione di procedere con tempestività ad informare il mercato (clienti e consumatori) rispetto alle conseguenze (incremento dei prezzi e delle consumazioni) derivanti dall’innalzamento per legge dell’aliquota IVA, e l’intenzione dell’associazione di: “definire linee di comportamento uniformi; […] scrivere una circolare agli Associati per spiegare la portata dell’articolo 20 del D.L: n. 63/2013 e che l’aliquota IVA dovrà gravare necessariamente sul consumatore finale” (verbale del Consiglio di settore del 3 luglio 2013, sottolineatura aggiunta)491.

208.  E’ stata, inoltre, acquisita presso Illiria una email interna del 12 luglio 2013 in cui si dà conto di un incontro al quale erano presenti, oltre a Illiria, anche IVS, Buonristoro, Argenta e Liomatic, unitamente a tutti gli altri gestori del bolognese492, avente quale scopo: “quello di condividere il momento importante ed il rischio (in una fase in cui già calano i consumi) di dover intaccare ulteriormente la marginalità aziendale e da questo mettere in piedi una sorta di “tregua” da Settembre a Marzo del prossimo anno affinché non vi siano azioni non corrette da parte di qualcuno, specie di gestori piccoli493. Nella email, indirizzata al Vice Presidente di Illiria, si rappresenta di avere confermato, nel corso dell’incontro, che la società si sta muovendo nel recupero di “almeno [i] sei punti di IVA” e che “che questo è il nostro obiettivo minimo e, ove possibile cercheremo di utilizzare tale evento anche per tentare di portare a casa qualcos’altro” (enfasi aggiunta). Si aggiunge anche in relazione a tale incontro: “[i piccoli gestori] hanno chiesto di poter mettere in piedi una collaborazione nello scambio di informazioni sul comportamento commerciale da tenere nel caso sorgano problematiche con i clienti. […] L’idea non vuol essere quella di firmare “contratti” veri e propri tra gestori ma, di “stringersi la mano” facendo appello alla propria serietà, vi è anche da dire che l’unica posizione non del tutto chiara sia quella di [gestore terzo non Parte del procedimento]”. In chiusura della email si dà conto di un probabile prossimo incontro per il successivo mese di settembre 2013.

Nel corso dell’audizione tenutasi con gli uffici, anche Daem (Buonristoro) ha confermato di avere partecipato a questo incontro: “nel corso del quale ha dichiarato la posizione della società ossia che la stessa avrebbe traslato l’incremento dell’IVA sui prezzi. C’era, infatti, il timore che il frangente fosse utilizzato per attività di tipo speculativo da parte dei piccoli gestori494.

209.  La stessa Gesa ammette esplicitamente di aver incontrato le grandi gestioni per costruire con loro l’atteggiamento da tenere sul mercato495. La volontà di trattare collettivamente il passaggio dell’incremento dell’IVA si riscontra anche in un documento acquisito presso Supermatic nel quale si legge che la stessa società aveva proposto di “fare un convegno sull’IVA a VendingtoGo [evento sponsorizzato da CONFIDA]”496.

210.  Nel verbale del Consiglio di settore CONFIDA del 4 settembre 2013497 si dà conto delle iniziative messe a punto per affrontare i rischi connessi all’incremento IVA. In particolare, al punto 4 dell’ordine del giorno, rubricato: “Criticità e costi derivanti dall’applicazione delle nuove disposizioni di Legge: incontri sul territorio nazionale per informare gli Associati e non ed assumere comportamenti uniformi”, si legge: “Il Presidente informa il Consiglio di Settore sullo sforzo organizzativo che l’Associazione sta portando avanti, con la collaborazione delle “Rivendite” e degli “Agenti”, per informare tutti gli Operatori del Settore, per far loro prendere consapevolezza sulle criticità, e per condividere una strategia comune sul mercato. Il primo dei 15 incontri programmati a copertura dell’intero territorio nazionale ci sarà venerdì a Rho (Milano); stando alle adesioni pervenute, si prevede una numerosa partecipazione498. Nello stesso Consiglio di Settore viene anche illustrata la presentazione che sarà oggetto dei 15 incontri programmati sul territorio nazionale499.

La bozza di presentazione dedica una prima parte alla illustrazione della nuova norma di cui al D.L. 63/2013, con riferimento alla quale si evidenzia che “il soggetto che effettua la cessione di beni o prestazione di servizi imponibile deve addebitare la relativa imposta, a titolo di rivalsa, a carico del consumatore finale”. Successivamente si forniscono alcuni dati relativi all’impatto sul consumatore, stimando in 0,7 euro al mese il costo su di esso gravante a seguito dell’incremento dell’IVA (“L’adeguamento dell’IVA avrà una bassissima incidenza sul consumatore finale (70 centesimi al mese), quindi non si prevedono cali nei consumi”). La presentazione fornisce, altresì, dati relativi alla “perdita mese” in caso di mantenimento invariato dei prezzi e al numero di addetti necessario per adeguare i listini in due mesi, nonché esempi di “variazione prezzi con il solo adeguamento di aliquota”, sia nel caso di pagamenti in moneta, sia con chiave. Nella bozza di presentazione vengono, quindi, illustrati quelli che sono ritenuti l’“obiettivo minimo” e l’“obiettivo ideale”. Il primo prevede che entro il 1° gennaio 2014 i d.a. eroghino già i prodotti “almeno allineati” alle condizioni imposte dallo Stato, mentre il secondo viene così illustrato: “OBIETTIVO IDEALE OLTRE AL NECESSARIO ADEGUAMENTO ALL’IVA DA EFFETTUARE PER NON SUBIRE CONSISTENTI PERDITE E’ INDISPENSABILE IMPEGNARSI AL MASSIMO PER AUMENTARE I PREZZI NEL MAGGIOR NUMERO POSSIBILE DI LOCAZIONI Sarà infatti estremamente complesso poter intervenire ancora nei listini 2014 e mantenere il corretto rapporto fatturato/marginalità500.

211.  A conclusione della medesima riunione del Consiglio di settore del 4 settembre 2013, il Presidente “a nome dell’intero Consiglio di Settore esprime grande apprezzamento per il modo con il quale l’associazione sta affrontando l’“emergenza IVA” e per quanto sta portando avanti per compattare tutti gli Operatori del Vending su linee strategiche condivise e su comportamenti coerenti e uniformi501.

212.  Dalla documentazione agli atti emerge che Gesa, Liomatic e IVS hanno contribuito alla predisposizione della presentazione CONFIDA, e che la stessa è stata condivisa anche con Serim e Supermatic502. Ciò emerge, in particolare, dalla corrispondenza intercorsa il 29-30 agosto 2013 tra Liomatic, Gesa e CONFIDA avente ad oggetto “Presentazione Confida”, nella quale si condividono le correzioni apportate alle slides per la presentazione di CONFIDA in materia di adeguamento IVA503. Gesa, a sua volta, gira in data 30 agosto 2013 la bozza di presentazione anche a Serim, sottolineandone la confidenzialità, per avere eventuali osservazioni, spiegando che “questa è la bozza della presentazione che abbiamo condiviso con Confida per gli incontri nelle varie regioni504.

213.  Quanto alla versione definitiva della presentazione elaborata da CONFIDA, effettivamente utilizzata per gli incontri programmati sul territorio con gli operatori505, questa ricalca sostanzialmente quanto illustrato nell’ambito del Consiglio di settore del 4 settembre, salvo alcune modifiche relative in particolare alle modalità con le quali viene indicato l’“OBIETTIVO IDEALE”:OLTRE AL NECESSARIO ADEGUAMENTO ALL’IVA DA EFFETTUARE PER NON SUBIRE CONSISTENTI PERDITE E’ CONSIGLIABILE IMPEGNARSI PER ADEGUARE I PREZZI IN CONSIDERAZIONE DEI MAGGIORI COSTI DA SOSTENERE. Sarà infatti estremamente complesso poter intervenire ancora nei listini 2014 e mantenere il corretto rapporto fatturato/marginalità506.

Nella presentazione si dà inoltre atto del fatto che l’associazione renderà disponibili ai suoi associati un kit di comunicazione composto da: un adesivo informativo da porre sulla macchina507; una lettera-tipo con la comunicazione da dare ai clienti; il testo della legge che introduce l’IVA al 10% e una rassegna stampa sull’adeguamento IVA al 10%508.

214.  Quanto alla comunicazione da dare ai clienti, presso CONFIDA è stata acquisita la lettera-tipo, recante in intestazione la dicitura “DA RIPORTARE SULLA PROPRIA CARTA INTESTATA”, avente ad oggetto “Incremento aliquota IVA in ottemperanza al DECRETO-LEGGE 4 giugno 2013, n. 63 convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2013, n. 90 (in G.U. 03/08/2013, n. 181)”509. La lettera, rivolta al “Gentile Cliente”, mira a spiegare le novità introdotte dalla norma in materia di IVA e il fatto che tale imposta “si riversa sul prezzo di acquisto (che è IVA inclusa) dei prodotti erogati dal distributore automatico”. Viene, altresì, fatto presente che “Spetta, quindi, anche alla nostra Azienda, al pari di tutte le imprese del Vending, l’onere di portare a compimento le operazioni di adeguamento dei prezzi di vendita ai nuovi parametri previsti dal disposto di legge”.

215.  Dalla documentazione agli atti emerge che le Parti del procedimento hanno in larga parte comunicato ai propri clienti gli adeguamenti dell’IVA secondo le modalità concordate con CONFIDA510 e che le stesse hanno altresì partecipato – tutte — agli incontri territoriali organizzati da CONFIDA511. Gli incontri sono stati occasioni durante i quali le imprese si sono scambiate informazioni sui comportamenti di prezzo da adottare o in corso di adozione in ragione dell’incremento dell’IVA.

216.  Si veda, al riguardo, la email interna di Illiria dove si fornisce il resoconto di una riunione CONFIDA sull’“Emergenza IVA” tenutasi il 7 settembre 2013 a Montecatini, a cui hanno partecipato 25 società associate a CONFIDA, tra cui Illiria, IVS e Supermatic, e 20 imprese non associate512. Nel corso della riunione, in presenza del Presidente di CONFIDA, venivano date le seguenti indicazioni: “La legge n. 90 del 3 Agosto 2013: OBBLIGA i gestori ad addebitare l’aumento dell’iva”; “Se vi è da fare arrotondamenti, questo deve essere al centesimo superiore perché NON si può fare di meno”. Nel corso della riunione, secondo il resoconto contenuto nella email in questione: “hanno fatto vedere una Tabella dei costi (per fasce di battute/fatturato) per ogni Azienda nel caso l’adeguamento dell’iva non venisse effettuato”. [il Presidente di CONFIDA] Ha chiesto in questa occasione un cambio di mentalità da parte delle Aziende associate e non, nel non farsi la guerra ma di essere tutte concentrate nel rivolgere i propri sforzi a mettere in atto questo adeguamento dei prezzi al nuovo regime fiscale. Ha ribadito che ormai siamo l’unico settore dove non si fanno da anni adeguamenti prezzi; sconsiglia vivamente di utilizzare la leva dei ristorni ai propri clienti per far passare tale adeguamento”. Nel resoconto si riporta anche l’intervento di IVS, in relazione al quale si legge: “IVS: a) La linea guida è quella minimo di recuperare il 6% iva, ma, in molti casi, tenteranno anche di aumentare qualcosa di più”. Supermatic, in quella sede, riferisce ai concorrenti di voler iniziare le procedure di adeguamento dei prezzi a partire dal mese di ottobre. Infine, si menziona il fatto che il 5 ottobre successivo nel corso dell’evento sponsorizzato da CONFIDA “Firenze –Vending to go”, uno dei temi oggetto di discussione sarebbe stato l’aumento dell’IVA.

217.  Agli atti si rinvengono, inoltre, appunti che consistono nella scaletta di un incontro CONFIDA in tema di IVA tenutosi il 13 settembre 2013513. Negli stessi si legge: “Oggi consideriamo un punto zero per ripartire e per fare di una criticità una necessaria opportunità di professionalità, di attenzione al consumatore ma anche di difesa della redditività delle imprese = *una parentesi di concorrenza sui clienti di altre imprese *per sistemare le cose sui propri clienti *per adeguare i prezzi non solo all’aumento IVA anche con la testa almeno ai 2 prossimi anni perché per i prossimi 2 anni non si potranno fare aumenti e quindi facciamolo ora!”. Negli appunti si legge altresì: “NB Le grandi [imprese] e gruppi sono coesi nel provvedere all’adeguamento dei prezzi!!!”514.

218.  Risulta, poi, che le imprese Parti abbiano effettivamente proceduto a ribaltare l’aumento dell’aliquota IVA sui prezzi dei prodotti, secondo le modalità da esse descritte nel corso delle audizioni con gli Uffici e nella documentazione presentata a valle di tali audizioni515.

219.  La documentazione mostra, peraltro, che le imprese hanno deciso di attuare la “tregua” commerciale per l’intero mercato, caldeggiata anche da CONFIDA. Significativa al riguardo, tra le molte, la email interna di Serim, nella quale viene confermato l’orientamento interno di non dare seguito a richieste di offerta provenienti da clienti ai quali i concorrenti stanno praticando adeguamenti di prezzo causa incremento dell’IVA516.

220.  Il momento dell’incremento dell’IVA e la relativa concertazione sulle condotte da tenere con i clienti hanno comportato anche lo scambio, tra concorrenti, dei prezzi praticati a specifici clienti, al fine di rendere reciprocamente noto e verificabile l’adeguamento apportato.

Si veda, a titolo di esempio, la email del 15 ottobre 2013 con cui DAEM invia ad Argenta il listino prezzi praticato ad un cliente di Imola, richiesto da quest’ultima in quanto, spiega Argenta, “dobbiamo adeguare l’iva e non vorremmo esagerare517, nonché la email del 23 gennaio 2014 con cui IVS trasmette a DAEM il listino praticato ad un proprio cliente, allegando anche la lettera inviata da IVS a tale cliente al fine di motivare l’adeguamento dell’IVA518.

221.  Il tema dell’incremento dell’IVA viene discusso nuovamente nel Consiglio Direttivo di CONFIDA tenutosi il 5 dicembre 2013, nel corso del quale il Presidente dell’associazione “ripercorre brevemente l’intensa attività svolta dall’Associazione per informare il maggior numero di Operatori del Settore sulle conseguenze sulla norma e soprattutto per dare consapevolezza sulla necessità di assumere comportamenti coerenti sul mercato a difesa delle marginalità, sempre più residuali, del servizio. Un’attività che è stata particolarmente apprezzata, che ha riscontrato grande partecipazione e che ha portato nuove adesioni all’Associazione (enfasi aggiunta)”519.

IV.D.  partecipazioni di minoranza e interlocking directorates

222.  L’attività istruttoria ha fatto emergere una fitta rete di partecipazioni di minoranza, anche incrociate, e interlocking directorates520 tra le Parti del procedimento, nonché di legami, anche incrociati, derivanti dalla presenza, nel consiglio di amministrazione (CdA) di una società di gestione, di un socio di un’altra società di gestione. Tali collegamenti strutturali e/o personali tra imprese concorrenti sono idonei, infatti, a condizionarne il comportamento sul mercato e l’autonomia decisionale, nonché a favorire l’accesso a informazioni riservate relative alla gestione dell’attività di impresa521.

223.  Nell’allegato 1 al presente provvedimento sono illustrati i principali legami di tale natura, ad oggi e limitatamente alle imprese Parti e alle loro controllanti attive nella gestione. Poiché le imprese Parti del procedimento sono prevalentemente a controllo familiare, al fine di rappresentare correttamente i vincoli strutturali e personali tra le stesse si farà riferimento sia a singoli membri delle famiglie, sia al nucleo familiare nel suo complesso.

224.  Dalle informazioni in allegato 1 emerge che tra Daem e Sellmat sussistono legami societari dovuti al fatto che le due imprese che detengono l’intero capitale sociale di Sellmat hanno una partecipazione significativa di minoranza in Daem (23,5% ciascuna, per un totale del 47%).

Inoltre, due degli azionisti delle imprese che detengono il capitale sociale di Sellmat sono altresì membri sia del CdA di Sellmat, sia del CdA di DAEM.

225.  Analogamente, tra Sogeda e IVS sussistono dei legami societari dovuti al fatto che le due persone fisiche che controllano (congiuntamente) Sogeda hanno anche delle partecipazioni di minoranza nell’impresa che controlla IVS (IVS Partecipazioni S.p.A.).

Sia IVS, sia le due persone fisiche che controllano Sogeda sono, inoltre, indirettamente azionisti di minoranza di Supermatic.

226.  Tra Gesa, Liomatic e Supermatic esiste una rete complessa di interazioni. In particolare, Gesa detiene una partecipazione diretta in Liomatic. Inoltre, la persona fisica che controlla indirettamente Liomatic detiene anche delle partecipazioni di minoranza in Gesa e Supermatic ed è membro del CdA di Gesa.

In aggiunta, una persona fisica è azionista di tutte e tre le società ed è membro del CdA di Supermatic e di Gesa, mentre un’altra persona fisica è sia azionista di Gesa e Liomatic, sia membro del CdA di Gesa.

Infine, una persona fisica, socia di Gesa e membro del CdA della stessa, detiene anche una partecipazione sociale di minoranza in Liomatic.

227.  Ovdamatic ha una partecipazione di minoranza diretta in Gesa. Inoltre, una persona fisica, indirettamente azionista di Gesa, detiene anche una partecipazione di minoranza in Ovdamatic.

228.  Tra le Parti vi sono poi ulteriori legami societari, dovuti a partecipazioni comuni in altre imprese della filiera del vending cfr. (Tabella 6, all. 1 al presente Provvedimento), dalle quali possono derivare ulteriori occasioni di contatto e di comunanza di interessi economici e commerciali.

229.  Sono stati, inoltre, acquisiti in sede ispettiva alcuni documenti che testimoniano l’idoneità dei legami sopra descritti nel favorire lo scambio di informazioni commercialmente sensibili.

230.  In particolare, tramite una e-mail del 25 settembre 2014, avente ad oggetto “Bilancio DAEM e SUPERMATIC al 30/06” i soci di riferimento di Sellmat, che detengono indirettamente una partecipazione di minoranza significativa in DAEM (complessivamente il 47%)) si scambiano i bilanci provvisori semestrali a giugno 2014 sia di DAEM sia di Supermatic522; tali soci di Sellmat siedono inoltre nel CdA sia di DAEM, sia di Sellmat. Presso Sellmat è stato rinvenuto anche il verbale del Cda di DAEM del 9 settembre 2010523.

Vale a dire che i soci di minoranza di DAEM che sono, altresì, soci di controllo di Sellmat hanno avuto accesso a informazioni sensibili delle imprese DAEM e Supermatic, concorrenti sia tra loro, sia di Sellmat.

231.  In una e-mail del 18 luglio 2014, un membro del CdA di IVS chiede al Direttore Generale di Sogeda in quanto socio di minoranza del suo gruppo (IVS Partecipazioni S.p.A.)524 di fare pressioni su un’impresa concorrente nella quale quest’ultimo detiene una partecipazione minoritaria. Il Direttore Generale di Sogeda — destinatario della email – viene messo al corrente della circostanza che una società da quest’ultimo partecipata525, anch’essa attiva nella gestione, abbia presentato un’offerta “troppo” competitiva in occasione di una procedura di gara (Convitto di Roma 203.000 battute annue). Nel messaggio si chiede a Sogeda di intervenire: “tu hai una partecipazione in quella società, non credi che sarebbe, almeno, opportuno farlo ragionare, e non necessariamente con le buone?”526. Nello stesso documento si legge: “ti rammento che [Geda], alle condizioni che tu ben conosci si è già aggiudicato su Roma ENAC a spese nostre (noi siamo arrivati quarti)” e la risposta di Sogeda: “La prossima settimana lo incontro e decidiamo, non nego che considerata una serie di comportamenti mi fa anche piacere527. Si veda anche il messaggio inviato da IVS a Sogeda con le condizioni economiche presentate da GEDA per aggiudicarsi la gara ENAC528.

232.  In una e-mail del 25 settembre 2013, Argenta scrive al Direttore Generale di Gesa chiedendogli di intervenire per influenzare il comportamento sul mercato di un’impresa concorrente – la Scattolin Distribuzione Automatica S.r.l. – in cui Liomatic detiene una partecipazione di minoranza pari al 30% (“Ti segnalo continue e ripetute scorrettezze da parte di Scattolin. Si propone e porta offerte dove siamo noi senza avvisare minimamente. Posso contare su un tuo intervento?”). Il giorno stesso il Direttore Generale di Gesa inoltra la e-mail al Direttore Generale di Liomatic, chiedendogli di intervenire e il giorno successivo quest’ultimo risponde “Fatto529. Anche questa e-mail dimostra l’utilizzo delle partecipazioni di minoranza al fine di disciplinare il comportamento sul mercato delle imprese concorrenti.

233.  Con due e-mail, rispettivamente del 13 ottobre 2014 e del 27 gennaio 2015, il socio di controllo di Methodo S.r.l., società di gestione attiva prevalentemente nel Lazio, informa i rappresentanti di alcune società che detengono partecipazioni di minoranza nella società, tra cui, in particolare, i soci di riferimento di Sellmat, che, come visto sopra, detengono indirettamente una partecipazione di minoranza significativa in DAEM, dei dettagli in merito a una operazione di permuta di rami di azienda tra Methodo e IVS (bozza del contratto di permuta e verifiche economiche effettuate sul ramo d’azienda IVS)530.

In questo caso le partecipazioni di minoranza in una impresa terza concorrente hanno consentito a Sellmat e Daem di avere informazioni dettagliate su un’operazione di permuta di rami d’azienda tra due concorrenti (Methodo e IVS).

234.  Vi sono, inoltre, diversi documenti che testimoniano come il socio di controllo di Methodo S.r.l. informi i medesimi azionisti di minoranza -che hanno anche legami strutturali con Daem e Sellmat – dei comportamenti tenuti sul mercato nei confronti di e da parte di altre imprese concorrenti531, tra cui IVS532 e Liomatic533.

235.  Similmente, con una e-mail del 23 febbraio 2012, un membro del CdA di Daem, socio di maggioranza della stessa, informa il socio di riferimento di Sellmat (membro anch’egli del CdA di Daem in qualità di azionista di minoranza) in ordine ad un cliente che gli sarebbe stato segnalato ma che è servito dal gruppo Argenta commentando della decisione commerciale che intende assumere rispetto a tale cliente534. Parimenti si veda la comunicazione da DAEM a Sellmat del bando di gara per i Carabinieri del Piemonte e Valle d’Aosta535, la comunicazione del gruppo

Buonristoro ad un suo fornitore rinvenuta presso Sellmat536, la richiesta a Sellmat della comunicazione riguardo all’adeguamento IVA effettuata da Buonristoro537 nonché lo scambio tra DAEM e Sellmat dell’”Analisi Comparativa Settore vending Bilanci 2013538.

Anche tali casi mostrano che i legami strutturali tra DAEM e Sellmat consentono di condividere informazioni commerciali sensibili tra le due società.

V.  Le Argomentazioni delle Parti

236.  Le principali argomentazioni avanzate dalle imprese Parti del procedimento nel corso delle audizioni539, nelle risposte alle richieste di informazioni540 e nelle memorie difensive finali541 sono illustrate nei paragrafi che seguono.

237.  Tutte le Parti hanno contestato la definizione del mercato rilevante sia sotto il profilo merceologico, sia sotto il profilo geografico sostenendo che non siano state adeguatamente prese in considerazione le caratteristiche e le peculiarità del settore di mercato interessato dal procedimento. In particolare, il servizio OCS avrebbe caratteristiche diverse da quelle della distribuzione automatica e, pertanto, costituirebbe un mercato rilevante distinto542. Qualora lo si volesse includere nel mercato rilevante si dovrebbe, altresì, prendere in considerazione il vincolo competitivo esercitato da altri canali di distribuzione di macchine e capsule per OCS quali le imprese produttrici di caffè, le imprese produttrici di macchinette per il caffè e i canali di distribuzione online, GDO e negozi al dettaglio che vendono sia macchine per il caffè, sia cialde. Queste modalità “fai da te” offrono un prodotto/servizio sostituibile a quello fornito dalle imprese di gestione e, dunque, dovrebbero fare parte del mercato rilevante.

Inoltre, le Parti contestano la mancata inclusione nel mercato rilevante merceologico, dei prodotti reperibili presso bar e supermercati dislocati in prossimità dei distributori stessi che costituirebbero un vincolo ad aumenti di prezzo da parte dei fornitori del servizio di distribuzione automatica e semiautomatica. Inoltre, la definizione del mercato non terrebbe conto di nuove tipologie di operatori entrate nel mercato negli ultimi anni, diverse dai tradizionali gestori del vending, quali le società che offrono servizi di ristorazione collettiva e le società multiservizi (facility management), dotate di notevoli capacità economiche e imprenditoriali543.

Di conseguenza, a livello nazionale, il valore effettivo del mercato sotto il profilo merceologico sarebbe superiore a 3 miliardi di euro, maggiore di oltre un miliardo di euro rispetto al valore del mercato individuato dagli Uffici nella CRI sulla base di precedenti studi Accenture commissionati dalla stessa CONFIDA544. Pertanto, la quota di mercato complessivamente detenuta dalle imprese di gestione Parti del procedimento sarebbe stimabile nel 21–26% anziché in circa il 40% come indicato nella CRI.

238.  Per quanto riguarda, poi, l’estensione geografica del mercato tutte le Parti hanno contestato la dimensione nazionale dello stesso, sostenendo che le caratteristiche della logistica nonché della natura prevalentemente bilaterale dei contatti tra le Parti evidenzierebbero la dimensione locale del mercato del prodotto. I clienti sarebbero, infatti, serviti in maniera efficiente nel raggio di 50/60 km da ogni filiale di gestione/deposito, motivo per cui le Parti del procedimento non potrebbero essere definite tutte in concorrenza tra loro in quanto esercitano l’attività di gestione in aree geografiche diverse e, talora, molto distanti le une dalle altre, tanto è vero che tra alcuni gestori non vi sarebbe evidenza neppure di contatti bilaterali. Le Parti sottolineano, altresì, che la decisione di espandere la propria attività in altre aree geografiche avverrebbe prevalentemente tramite l’acquisizione di imprese concorrenti in quanto l’ingresso in un nuovo territorio, per le caratteristiche del servizio e della logistica, sarebbe economicamente giustificata soltanto in presenza di un’adeguata quantità di clienti da servire545.

239.  Le Parti osservano, inoltre, che il mercato del vending sarebbe caratterizzato da un elevato livello di concorrenzialità non compatibile con l’ipotesi di intesa contestata nella CRI546. Vi sarebbero, infatti, numerosissime imprese dal lato dell’offerta, nonché una domanda estremamente frammentata e un turn over di clientela molto elevato547. Tali caratteristiche, unitamente all’assenza di barriere all’ingresso e all’asimmetria (di costi) tra le imprese Parti, alla scarsa trasparenza delle variabili economiche rilevanti (in particolare, i ristorni) ed al fatto di operare tutte nel medesimo settore di mercato, escluderebbero la sussistenza delle condizioni che la letteratura economica individua come facilitanti la collusione. In aggiunta, le Parti sottolineano che la quota di mercato da esse complessivamente detenuta, renderebbe non sostenibile la collusione contestata nella CRI in ragione della concorrenza proveniente dai gestori estranei all’accordo, che rappresentano la quota preponderante dell’offerta.

240.  CONFIDA, infine, nella memoria difensiva finale ha affermato che, contrariamente a quanto sostenuto nella CRI, da una stima da essa realizzata sull’andamento del costo di produzione medio delle imprese di gestione nel periodo 2008–2014, effettuata su un sottoinsieme di tali imprese e sulla base degli indici di inflazione, emergerebbe che le variazioni dei prezzi medi nazionali sono state “normalmente negative” ossia inferiori alle variazioni in aumento dei costi della produzione548.

241.  Le imprese Parti del procedimento hanno, inoltre, evidenziato come il servizio del vending sarebbe caratterizzato da ulteriori specificità che renderebbero necessario un certo livello di collaborazione tra le imprese. Infatti, con particolare riferimento ai clienti multi sede, per raggiungere imprese o enti ubicati in aree non coperte dalla propria rete distributiva, sarebbe necessaria la collaborazione di imprese terze che abbiano una presenza complementare sul territorio.

La necessità di instaurare collaborazioni, inoltre, sarebbe tanto più sentita in quanto prevarrebbe la tendenza dei grandi clienti a voler interagire con un unico fornitore. Allorché, infatti, un grande cliente nazionale chieda di essere servito da un unico operatore presso tutte le sue sedi dislocate sul territorio, spesso l’unica possibilità per poter soddisfare il cliente sarebbe quella di accordarsi con un altro gestore, anche attraverso il ricorso a subappalti o partecipando alla gara, indetta dal cliente, in ATI/RTI con i concorrenti549.

Secondo alcune tra le Parti del procedimento, il mercato mostrerebbe una tendenza verso un consolidamento delle imprese ed un ampliamento delle rispettive aree di operatività, e per tali motivi il ricorso ai subappalti quale modalità organizzativa dell’attività d’impresa sarebbe in calo550.

242.  Le imprese Parti sostengono, altresì, nelle loro memorie che le ATI/RTI e i subappalti rappresentino, contrariamente a quanto sostenuto dagli Uffici, strumenti leciti che le Parti utilizzerebbero per fini pro-concorrenziali. Nello specifico, i subappalti consentirebbero ai gestori di presentare offerte anche a clienti con sedi da servire al di fuori del proprio ambito di operatività geografica, mentre le ATI/RTI consentirebbero ai gestori di superare le criticità di bandi pubblici, allorché non sia precisato nel bando il valore dell’appalto, i volumi storici delle consumazioni e siano chiesti canoni/ristorni di importo elevato. Inoltre, in entrambi i casi di collaborazione, i gestori condividerebbero il rischio degli investimenti necessari per l’erogazione del servizio, a fronte di ricavi di incerta quantificazione551. Questi argomenti sono, poi, utilizzati dalle Parti per contestualizzare le condotte tenute in occasione delle gare dei grandi clienti nazionali ricostruite nella CRI (Poste, OBI, Decathlon, Generali), nonché di alcuni appalti pubblici (Policlinico di Milano, Provincia di Foggia, Carabinieri Piemonte e Valle d’Aosta)552.

243.  In relazione agli scambi di clientela e alle compensazioni di cui si ha evidenza agli atti, le Parti osservano, in primo luogo, che esse configurerebbero tentativi di soluzione bonaria di possibili controversie che potrebbero sorgere al momento dell’avvicendamento dei fornitori su un medesimo cliente553. I rapporti di fornitura, infatti, sarebbero caratterizzati da vincoli di esclusiva, oltre che di durata, necessari a garantire l’ammortamento degli investimenti effettuati (installazione dei distributori automatici). Qualora capiti che un’impresa debba subentrare ad un’altra presso un cliente con il quale è ancora in vigore un contratto di esclusiva con un altro gestore, per evitare l’insorgere di controversie, il fornitore uscente talora acconsentirebbe a rinunciare al cliente a fronte di una compensazione da parte del fornitore entrante nella forma di una nuova opportunità di lavoro (un altro cliente in cambio). Le compensazioni avverrebbero, quindi, a scopi transattivi per prevenire possibili contenziosi (non soltanto tra gestore uscente e cliente ma anche tra i gestori554), ed avrebbero anche il vantaggio di venire incontro al desiderio del cliente di operare la sostituzione del fornitore nel più breve tempo possibile555.

In ogni caso, come emerge anche dalla consistenza della documentazione agli atti, le compensazioni sarebbero un fenomeno bilaterale, marginale, e privo di rilievo se rapportato al complessivo giro d’affari delle imprese coinvolte556. In molti casi, poi, si sarebbe trattato di mere richieste avanzate dai concorrenti a cui le imprese destinatarie non avrebbero dato alcun seguito557.

244.  Inoltre, in alcune circostanze, gli scambi di clientela tra concorrenti (scambi di battute), anche attraverso la cessione di rami d’azienda, sono volti all’efficientamento degli investimenti e alla razionalizzazione della prestazione del servizio in funzione della localizzazione dei rispettivi depositi e della rispettiva densità dei punti vendita serviti558. Talora si tratterebbe di clientela scomoda da servire che una società passa a un concorrente, a fronte della cessione di altri clienti ubicati in zone più comode da gestire per la prima. Le esigenze di efficientamento, peraltro, sarebbero divenute particolarmente stringenti dal contestuale incremento dei costi (materie prime, lavoro, servizi) e riduzione delle erogazioni che ha caratterizzato una notevole diminuzione dei margini negli ultimi anni559. Con specifico riferimento alle acquisizioni di rami d’azienda o società concorrenti, il driver delle acquisizioni sarebbe quello di acquisire attività complementari da un punto di vista geografico o di consolidamento di quelle già detenute, al fine di ottenere immediate sinergie e risparmi di personale, soprattutto di quello impiegato nei “giri”560.

245.  Infine, talune Parti hanno evidenziato che i patti di non concorrenza contenuti in alcuni contratti di subappalto non avrebbero carattere anticoncorrenziale in quanto finalizzate a proteggere gli investimenti effettuati dal gestore concedente il subappalto e, quindi, l’avviamento connesso al cliente561. Inoltre, la presenza di tali clausole nei contratti di subappalto sarebbe la dimostrazione dell’assenza della concertazione contestata alle imprese Parti; diversamente, infatti, non sarebbe necessaria la loro previsione562. Infine, i patti di non concorrenza presenti nelle cessioni di rami d’azienda integrerebbero clausole standard di durata limitata, volte ad evitare uno sviamento della clientela e a salvaguardare il valore dell’azienda ceduta; essi sarebbero, peraltro, in linea con quanto prescritto in tema di patti di non concorrenza dalla Comunicazione della Commissione europea in materia di restrizioni direttamente connesse e necessarie alle concentrazioni563.

246.  In relazione alla documentazione agli atti in cui vengono menzionate “offerte d’appoggio” in caso di gare, alcune società hanno evidenziato che spesso le stazioni appaltanti omettono di rendere noti elementi essenziali a valutare la convenienza economica del servizio richiesto, quale ad esempio il fatturato connesso al servizio. In tali casi per offerta di appoggio si intenderebbe un’offerta a base d’asta, avente l’unica finalità di partecipare e far parte della lista dei fornitori che in una successiva occasione sarebbero in tal modo presumibilmente invitati ad una nuova gara564.

247.  Quanto agli scambi di informazioni sensibili, alcune imprese hanno messo in evidenza come i prezzi praticati ad un cliente non rappresenterebbero un’informazione strategica in quanto di facile reperimento, a differenza di informazioni quali il totale dei ristorni, il volume delle vendite, la composizione delle vendite (mix di prodotti venduti) e numero e tipologia di distributori installati565.

Talune Parti, in relazione ai numerosi contatti intervenuti con i concorrenti, hanno sostenuto che gli stessi fossero da ricondurre alle trattative in corso prodromiche alla conclusione di eventuali operazioni di concentrazione tra le stesse, che, alla fine, non hanno avuto luogo566. In altri casi, tali scambi di informazioni sarebbero stati necessari alla predisposizione di offerte nelle gare nazionali o funzionali a servire grandi clienti nazionali567.

248.  Argenta ha giustificato l’elenco dei concorrenti amici prelevato presso il suo call center come redatto in ottemperanza agli accordi di distribuzione che la stessa detiene con Nespresso, Illy e Lavazza e, in particolare, la “necessità di dotare gli operatori del call center di uno strumento semplice, alla luce delle limitazioni [territoriali] imposte nei contratti stipulati con i fornitori di cialde quali Illy e Nespresso, e per evitare frizioni con questi ultimi568.

249.  Alcune Parti hanno contestato la loro inclusione nel presunto patto di non belligeranza tra le Parti del procedimento in quanto non risulterebbero menzionate né nelle registrazioni delle conversazioni telefoniche intercorse tra il segnalante e il call center di Argenta, né nell’elenco acquisito nel corso dell’ispezione presso il medesimo call center569.

Le medesime Parti sostengono, altresì, che la documentazione agli atti evidenzierebbe la loro totale estraneità alla presunta concertazione relativa alla partecipazione alle gare di grandi clienti nazionali (Poste, OBI, Decathlon e Generali), come ricostruite dagli Uffici570.

250.  Alcune Parti hanno, inoltre, sostenuto che le efficienze derivanti dalla collaborazione tra gestori nella forma di compensazioni, subappalti e cessioni di rami d’azienda soddisferebbero le condizioni di cui all’articolo 101(3) in quanto i benefici da esse derivanti sarebbero superiori all’eventuale restrizione della concorrenza571. Infatti, sulla base delle argomentazioni delle Parti sopra esposte, tali strumenti consentirebbero di massimizzare l’efficienza delle imprese di gestione, incrementando la contendibilità della clientela e il confronto concorrenziale tra gli operatori572. I consumatori beneficerebbero di tali accordi in quanto, in conseguenza dell’efficientamento realizzato attraverso gli stessi, essi verrebbero serviti dal gestore a loro più prossimo e, quindi, in grado di rifornire e riparare i distributori in maniera più celere.

251.  Sull’esistenza di legami strutturali (partecipativi e interlocking) tra le Parti, così come evidenziati nella CRI, Sellmat ha fatto presente che gli stessi costituirebbero un elemento originario caratterizzante questo mercato; non subentrerebbero, quindi, come strumento ex post per attenuare la pressione competitiva tra gli operatori573, mentre sia Supermatic, sia Sellmat hanno osservato che i legami strutturali sopra descritti intercorrerebbero, comunque, tra imprese non in concorrenza tra loro in quanto operanti in ambiti geografici differenti574. Alcuni operatori hanno, peraltro, sostenuto di non avere rapporti strutturali e/o personali con altre Parti del procedimento575.

252.  Con riferimento alle contestazioni relative alle condotte di prezzo tra le Parti che vedono il coinvolgimento anche dell’associazione di categoria, alcune Parti hanno affermato che tali condotte sarebbero riferibili esclusivamente all’associazione di categoria, trattandosi di deliberazioni di un’associazione di imprese. Inoltre, le Parti del procedimento non avrebbero raggiunto negli organi associativi (Consiglio di Settore e Consiglio di Direttivo) la maggioranza dei componenti. Ed ancora, non sarebbe stato dimostrato che ciascuna Parte abbia svolto un ruolo attivo nell’ideazione, determinazione o implementazione della volontà dell’associazione. Infine, le condotte in sede associativa avrebbero dovuto essere eventualmente imputate a tutte le imprese rappresentate negli organi associativi e non già alle sole Parti del procedimento576.

CONFIDA ha, peraltro, sostenuto la natura non vincolante delle deliberazione assunte dagli organi associativi577.

253.  Con rifermento all’adozione in seno a CONFIDA di un capitolato standard per le gare aventi ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione automatica e semi-automatica da parte degli enti pubblici e degli istituti scolastici, le Parti hanno spiegato che l’esigenza di tali strumenti deriverebbe dall’intenzione di CONFIDA e dei suoi associati di superare la frammentazione dei bandi pubblici, alcuni dei quali particolarmente antieconomici o lacunosi578. Segnatamente, si intendeva fornire alle P.A. uno strumento per la redazione dei bandi di gara che tenesse conto delle caratteristiche del mercato, al fine di valorizzare correttamente gli aspetti tecnico-qualitativi del servizio rispetto alla mera offerta economica, alla luce della tendenza del mercato a prediligere quest’ultima (canoni elevati, “doppia leva579”, etc.), in danno della sostenibilità della gestione e della qualità del servizio580.

Con riferimento al listino prezzi contenuto nel capitolato, i rappresentanti di CONFIDA hanno rilevato che “il listino dei prezzi ha valore meramente esemplificativo, trattandosi di prezzi di fantasia, non di mercato, e che la ponderazione risulta necessaria in quanto non tutti i prodotti sono consumati in egual misura, occorrendo pertanto valorizzare maggiormente lo sconto sui prodotti di più largo consumo (ad esempio il caffè rispetto ai panini)”581.

Anche altre Parti del procedimento hanno riferito che si sarebbe trattato di prezzi “di fantasia” o meramente “esemplificativi”, volti a spiegare il sistema di ponderazione degli sconti582, non potendo, inoltre, vincolare la stazione appaltante. Serim, il cui rappresentante è stato Presidente della Commissione appalti, ha, invece, rappresentato che i prezzi dei prodotti indicati nel Capitolato corrispondono ai prezzi medi praticati dai gestori negli ospedali583.

Obiettivo ultimo dell’iniziativa sarebbe stato poi la creazione di condizioni di mercato trasparenti ed eque per tutti gli operatori. CONFIDA evidenzia che a riprova dell’importanza della centralità della tutela del consumatore e delle istanze di trasparenza e parità di trattamento, nell’iniziativa sono state direttamente coinvolte anche ANAC e Adiconsum584.

254.  In ogni caso, numerose Parti del procedimento sostengono che il capitolato standard di CONFIDA non avrebbe avuto la fortuna sperata, in quanto sarebbero state pochissime le stazioni appaltanti che lo avrebbero preso a riferimento nella predisposizione delle proprie procedure di gara585.

Diverse Parti del procedimento, infine, hanno rilevato di non aver preso parte alla stesura del capitolato standard di CONFIDA586.

255.  Con riferimento all’aumento generalizzato dei prezzi, CONFIDA ha osservato che la variazione del prezzo dei prodotti erogati a mezzo distributori automatici (caffè e bevande) tra 2010 e 2011 sarebbe stata negativa, avendo i gestori internalizzato i significativi aumenti dei costi che pure si sarebbero verificati. L’attività svolta da CONFIDA sarebbe poi consistita in una legittima informativa al pubblico sulla realtà del settore e sulle dinamiche dei prezzi della materie prime e, per effetto di queste, dei prodotti finali. In particolare, la campagna informativa sarebbe servita ad evitare che i consumatori imputassero alla mera volontà dei gestori gli aumenti dei prezzi che, nei fatti, non erano agli stessi ascrivibili587.

Quanto al c.d. “patto del valore” o “teorema del valore”, questo riguarderebbe le iniziative dell’associazione volte a migliorare la qualità e l’efficienza del settore, con lo scopo di favorire il progresso di tutto il mercato e la massima soddisfazione del consumatore finale588. Parimenti Leanus sarebbe un supporto, basato su dati pubblici e accessibili, volto a consentire ad ogni impresa di conoscere il proprio posizionamento sul mercato589.

Infine, alcune Parti hanno rilevato che quandanche l’attività sopra descritta avesse natura anticoncorrenziale, la stessa non avrebbe ad ogni modo prodotto alcun effetto590.

256.  Tutte le Parti hanno riferito che, in relazione all’adeguamento IVA, l’obiettivo perseguito non sarebbe stato quello di influire sulle condotte commerciali degli associati, ma unicamente di rendere edotti, soprattutto gli associati più piccoli e inesperti, delle modalità con cui era opportuno fronteggiare la modifica normativa; infatti questi ultimi, poiché non adeguatamente strutturati, avrebbero potuto incontrare grossi problemi nell’adeguamento della propria fiscalità alla nuova aliquota (anche sotto il profilo della liquidità)591.

CONFIDA ha evidenziato, altresì, che l’incremento dell’IVA è stato un avvenimento dirompente per il settore (aumento del 150% dell’aliquota, passata dal 4 al 10%), soprattutto in un momento di crisi economica592.

A fronte della decisione del legislatore, i gestori avevano, secondo CONFIDA, due possibilità: ribaltare l’incremento dell’imposta sui consumatori (essendo impossibile per qualunque impresa assorbire integralmente l’aumento IVA conservando margini positivi) oppure ridimensionare la qualità di prodotti e servizi, a scapito dei consumatori. Quindi “Confida e le imprese associate hanno ritenuto che la qualità andasse preservata e hanno così optato per la prima soluzione593.

CONFIDA ha inoltre sostenuto che il ribaltamento parziale dell’IVA sarebbe stato nei fatti impossibile in quanto tale soluzione “avrebbe comportato per le imprese coinvolte un investimento spaventoso e del tutto insostenibile in vending machine e OCS da collocare presso la clientela sviata594. Peraltro, l’assorbimento dell’IVA da parte dei gestori al fine di effettuare proposte commerciali competitive ai clienti dei concorrenti (lo sviamento della clientela) si sarebbe scontrato con la presenza di vincoli contrattuali duraturi che avrebbero impedito a tali iniziative di avere successo595.

In generale, tuttavia, i rappresentanti dell’associazione hanno rilevato che CONFIDA non avrebbe mai preso posizione formalmente, né monitorato il comportamento degli associati, e che, comunque, non vi sarebbe stata una ricaduta su mercato delle iniziative intraprese596.

257.  In generale, le imprese Parti del procedimento hanno evidenziato come il passaggio dell’IVA dal 4 al 10% sia stata una prova molto dura per gli operatori del settore. Si è trattato di una manovra che è stata molto costosa sia sotto il profilo della contrazione dei consumi, sia dei costi che si sono resi necessari per l’adeguamento materiale dei prezzi ai distributori automatici597.

In ogni caso, anche le imprese Parti hanno osservato che gli aumenti sarebbero stati decisi in maniera del tutto autonoma e non sarebbe, comunque, stato possibile non procedere agli adeguamenti dei prezzi, internalizzando l’incremento dell’aliquota IVA, a meno di non voler incorrere in ingenti perdite598.

IVS e Sogeda, in proposito, hanno fatto presente che gli adeguamenti erano nella propria disponibilità in quanto nei contratti con i clienti era esplicitamente prevista la possibilità di modificare unilateralmente i prezzi in relazione ad eventi quali l’aumento dell’IVA, e che, pertanto, le società non avrebbero in alcun modo avuto bisogno dell’appoggio di CONFIDA599.

Riguardo alla “tregua commerciale” tra gestori nel momento dell’adeguamento dell’IVA, di cui è traccia in alcuni documenti agli atti, DAEM e Supermatic hanno osservato che quandanche essa avesse avuto luogo, tale circostanza sconfesserebbe l’esistenza di un accordo generale di non belligeranza tra le Parti, in presenza del quale sarebbe stata inutile l’indizione di una “tregua600.

DAEM ha altresì osservato che l’intervento di CONFIDA sarebbe servito, da un lato, a gestire gli aumenti con le pubbliche amministrazioni, azione che ha poi condotto all’introduzione dell’articolo 1, comma 173, della L .n. 147/2013 (legge di stabilità 2014), dall’altro, ad effettuare una “adeguata campagna informativa che preparasse il terreno ai vari addetti commerciali che avrebbero dovuto concordare con ciascuno dei clienti privati le modalità di distribuzione dell’aumento fra i vari prodotti601. A questo proposito, talune imprese Parti hanno evidenziato l’importanza di un intervento di CONFIDA che illustrasse al pubblico la modifica normativa (aumento dell’aliquota IVA) al fine di convincere più facilmente i propri clienti ad accettare gli aumenti del listino602.

258.  Tutte le Parti, nella loro memoria finale, contestano la ricostruzione della fattispecie, operata dagli Uffici, come intesa unica e complessa603. Le evidenze agli atti testimonierebbero, infatti, che le imprese Parti non competono tra loro su un mercato nazionale, bensì, eventualmente su aree geografiche più circoscritte e ciò sarebbe ampiamente in CRI604. Infatti, il coordinamento sarebbe provato dalle delibere adottate in seno al Comitato di settore, dai comunicati stampa e dalle slides diffuse da Confida, nonché da verbali degli Stati generali del vending e da appunti manoscritti presi dai partecipanti alle documentato dagli scambi di corrispondenza che, in netta prevalenza, sono di tipo bilaterale605. Al riguardo, quindi, l’intesa unica avrebbe un oggetto “impossibile” non esistendo il mercato rilevante così come accertato, né una volontà comune tra le Parti, né sarebbe dimostrato che ciascuna Parte, tramite la propria condotta, fosse pronta ad accettare il rischio di condividere obiettivi analoghi con le altre Parti dell’intesa606. La CRI non avrebbe provato che tutte le imprese Parti avessero un unico obiettivo anticoncorrenziale, precisando che tale obiettivo non potrebbe, comunque, coincidere con la mera distorsione della concorrenza607. Alcune Parti hanno, poi, sostenuto che non si tratterebbe di un’intesa per “oggetto” alla luce del contenuto, degli obiettivi e del contesto economico e giuridico della presunta intesa608. Con riguardo all’impossibilità di configurare un’intesa unica e complessa le imprese Parti hanno altresì sostenuto, come già visto sopra, che le condotte dell’associazione di categoria non possano essere imputate alle imprese di gestione associate Parti del procedimento, e tantomeno possono rappresentare parte di una condotta collusiva unica come prospettato riunioni territoriali organizzate da CONFIDA e non già da uno scambio di informazioni diretto o da un coordinamento tra le Parti sui prezzi; in tal modo, si imputerebbe alle imprese la partecipazione ad un’intesa semplicemente per il fatto di sedere in associazione ed esprimere il proprio voto favorevole alle delibere associative. Al riguardo è stato anche rilevato che le Parti del procedimento non costituiscono la maggioranza dei componenti degli organi associativi di CONFIDA (Consiglio di settore e Consiglio Direttivo)609 e che l’istruttoria avrebbe dovuto coinvolgere anche gli altri componenti di tali organi.

259.  Le Parti del procedimento hanno, in via generale, contestato l’interpretazione di molti documenti impiegati nella CRI al fine di ricostruire l’accordo anticoncorrenziale tra le Parti, affermando che da una corretta lettura e contestualizzazione degli stessi, emergerebbe il carattere lecito dei contatti e delle condotte sottostanti610.

Le evidenze impiegate per ricostruire l’accordo anticoncorrenziale tra le Parti del procedimento non sarebbero idonee, inoltre, ad avviso di alcune Parti, a provare l’esistenza dello stesso, trattandosi di indizi privi dei prescritti requisiti di gravità, precisione e concordanza611.

260.  Le Parti contestano, poi, che l’intesa abbia prodotto gli effetti anticoncorrenziali rilevati nella CRI, sia in relazione alla sostanziale stabilità delle quote di mercato delle Parti nel tempo, sia riguardo all’aumento dei prezzi medi del periodo 2012–2014612, sia alla traslazione integrale a valle dell’IVA613.

261.  Gesa e Liomatic hanno, poi, rappresentato di considerarsi come appartenenti al medesimo gruppo, stante il comune controllo cui sottostarebbero entrambe le società614. Esse sostengono, infatti, di costituire un’unica impresa ai sensi della normativa sulla concorrenza in ragione della circostanza che il medesimo nucleo familiare eserciterebbe, oltreché il controllo di diritto su Liomatic615, anche un controllo esclusivo di fatto su Gesa, attraverso la società CAFIM S.p.A.616. In ogni caso, Gesa e Liomatic affermano che, quand’anche le due società non venissero ritenute un’unica impresa ai sensi antitrust, la collaborazione tra le stesse sarebbe lecita ed efficiente, anche da un punto di vista logistico, trattandosi comunque di operatori che esercitano l’attività in aree geografiche diverse e non sovrapponibile e, dunque, non in concorrenza tra loro617.

262.  Gli elementi portati da Gesa e Liomatic a supporto dell’esistenza di tale forma di controllo sono individuati i) nella circostanza che CAFIM detenga la maggioranza relativa del capitale sociale di Gesa (con una partecipazione del 26,98%) e ne consolidi la partecipazione618, ii) nella presenza di legami strutturali ed economici, tra CAFIM e alcuni altri soci di minoranza di Gesa, tali per cui sarebbe altamente improbabile che gli azionisti di minoranza possano, da soli o congiuntamente con altri azionisti, formare maggioranze alternative e in contrasto con quella rappresentata da CAFIM iii) nello stretto legame organizzativo tra Gesa e Liomatic con riguardo alla copertura complementare del territorio, nella presenza di un unico ufficio gare per entrambe le società, gestito da Liomatic, e di una procedura di acquisto centralizzata (svolta prima da un dipendente CAFIM e, poi, da un dipendente di Liomatic).

263.  In particolare, i legami strutturali ed economici tra CAFIM e gli altri soci di Gesa sono ricondotti, dalle stesse società, al fatto che:

  • —  Vega Finanziaria S.r.l. (che detiene il 26,21% di Gesa) fa parte del Gruppo Ristora, attivo nella commercializzazione di prodotti solubili, per il quale Liomatic e Gesa costituirebbero clienti strategici. Tale circostanza escluderebbe la possibilità che Vega Finanziaria assuma, in seno a Gesa, posizioni in contrasto con CAFIM (socio di controllo di Liomatic), mettendo a rischio la continuità delle forniture di prodotti solubili;

  • —  gli azionisti e amministratori di Gesa [omissis] (8,82% di Gesa) e [omissis] (6% di Gesa), insieme a [omissis] (la cui famiglia detiene il 100% di CAFIM), sono anche i soci storici di Liomatic619 e, pertanto, tra loro intercorrerebbe un consolidato rapporto lavorativo e personale e interessi congiunti tali da escludere che questi azionisti possano farsi promotori di maggioranze alternative al fine di adottare delibere in contrasto con il volere di CAFIM;

  • —  Gesa stessa detiene la maggioranza relativa (45,52% del capitale sociale) di New Express — C.i.d.a. S.r.l. (nel seguito, New Express), azionista di Gesa con una partecipazione del 10,04%. Le azioni detenute da New Express in Gesa sarebbero, pertanto, da considerarsi alla stregua di azioni proprie.

264.  DAEM ha contestato l’imputabilità alla società, capogruppo del gruppo Buonristoro, delle condotte delle controllate, Parti del procedimento (Distilly, Aromi, Dolomatic, Molinari e Govi). Innanzitutto, DAEM ha rilevato che gli Uffici non hanno dimostrato il comportamento anticoncorrenziale delle controllate del gruppo Buonristoro sopra citate facendo esplicito riferimento alla scarsità di prove a loro carico.

Inoltre, DAEM ha ritenuto che non sussistono i presupposti per imputarle la responsabilità delle presunte infrazioni commesse dalle altre società del gruppo, Parti del procedimento in quanto la stessa non esercita alcuna influenza determinante sulla loro condotta sul mercato620. A tal fine, DAEM ha fatto presente che il gruppo Buonristoro vede raggruppate numerose imprese di gestione caratterizzate da massima autonomia sotto ogni punto di vista: gestionale, amministrativo e commerciale621. Spetta alla gestione locale, ad esempio, la scelta dei fornitori e dei prodotti, mentre DAEM effettua solo un controllo sui risultati di bilancio, e fornisce una serie di servizi più centralizzati, come il sito internet di Buonristoro che raccoglie le richieste di potenziali clienti e le smista tra le società del gruppo in relazione all’ubicazione del potenziale cliente, una parte del marketing, nonché gli acquisti in comune di alcuni prodotti per le società del gruppo. Inoltre, le società del gruppo corrispondono a DAEM una royalty sull’uso del marchio Buonristoro di cui Daem è titolare622.

265.  Sellmat contesta il fatto che la CRI le abbia imputato le condotte asseritamente restrittive della concorrenza riferibili a soggetti giuridici autonomi (Gi.sa. Distributori S.r.l. e Cofifast S.r.l.) che, all’epoca dei fatti non erano controllate esclusive e che non sono state, comunque, coinvolte nel procedimento e, pertanto, non hanno potuto fornire spiegazioni sui fatti contestati623.

266.  In relazione al trattamento sanzionatorio dell’infrazione prospettato nella CRI, le Parti hanno sollevato le seguenti criticità:

  • —  innanzitutto le Linee Guida in materia di sanzioni, approvate dall’Autorità il 22 ottobre del 2014 (nel seguito, linee guida), non sarebbero applicabili in quanto le condotte contestate sarebbero cessate anteriormente all’adozione delle stesse.

    Inoltre, il regime sanzionatorio previsto dalle linee guida è più severo rispetto alla prassi precedentemente adottata dall’Autorità e ciò potrebbe anche determinare una violazione del principio del favor rei (articolo 7 CEDU). Infatti, per le intese segrete orizzontali le linee guida hanno previsto l’applicazione di un coefficiente di gravità minimo pari al 15% del valore delle vendite che, nel caso di imprese mono-prodotto, risulterebbe particolarmente penalizzante e condurrebbe all’applicazione di sanzioni disproporzionate. Peraltro, l’applicazione di sanzioni effettive pari al limite edittale a tutte imprese impedirebbe di modulare l’importo della sanzione al ruolo effettivo svolto da ogni impresa. A tal fine l’Autorità dovrebbe far uso della discrezionalità riconosciuta al punto 34 delle linee guida624;

  • —  quanto al valore delle vendite da prendere in considerazione ai fini del calcolo dell’importo base della sanzione, talune Parti hanno contestato la prefigurata inclusione delle vendite derivanti dall’attività OCS625, costituendo questa un mercato separato, nonché l’inclusione delle vendite effettuate da società controllate nel mercato rilevante626. E’ stato, inoltre, sostenuto che il valore da prendere in considerazione sarebbe esclusivamente quello relativo alle vendite oggetto di collusione, di cui l’Autorità abbia evidenza627 e che dovrebbe escludere il fatturato generato dalle controllate non Parti del presente procedimento628;

  • —  quanto alla gravità dell’infrazione talune Parti hanno sostenuto che l’intesa non sarebbe molto grave. Infatti, l’infrazione avrebbe, al più, riguardato comportamenti marginali e bilaterali tenuti a livello locale da un numero limitato di operatori629. Inoltre, la CRI non avrebbe adeguatamente differenziato e ponderato la posizione di ciascuna Parte in relazione all’intesa complessivamente contestata, non graduando le posizioni individuali, se non mediante la sola attribuzione di circostanze aggravanti a talune imprese630.

    Parimenti le imprese, come visto sopra, contestano che l’intesa abbia prodotto effetti e, pertanto, chiedono che tale elemento sia preso in considerazione al fine della valutazione della gravità.

    Inoltre, CONFIDA e alcune società Parti hanno sostenuto in relazione ai propri comportamenti che gli stessi siano privi di segretezza, in quanto avvenuti con il consenso dei clienti ovvero, nel caso di CONFIDA, adottati secondo le regole statutarie e pubblicati631.

267.  Le Parti hanno contestato, altresì, la durata dell’infrazione attribuita loro nella CRI, in particolare: alcune imprese hanno eccepito la prescrizione in relazione al dies a quo della condotta632, ovvero l’errata contestualizzazione o interpretazione del documento dal quale gli Uffici hanno fatto decorrere l’inizio della partecipazione all’infrazione633.

Con riferimento al dies ad quem, alcune Parti hanno sostenuto che lo stesso debba essere identico per tutte le Parti634. Altre Parti hanno, poi, contestato l’errata contestualizzazione o interpretazione del documento utilizzato nella CRI per la fissazione del termine finale di partecipazione all’infrazione635.

Sempre con riferimento alla durata dell’infrazione, alcune Parti hanno rilevato che mancherebbe la continuazione delle condotte poiché vi sarebbero dei lunghi periodi di tempo in relazione ai quali mancherebbero evidenze di contatti tra le Parti636.

268.  Alcune Parti sostengono che non sarebbe giustificata l’applicazione di una entry fee, ai sensi del punto 17 delle linee guida, nel caso di specie in quanto le ragioni non sarebbero adeguatamente circostanziate e, comunque, il riferimento alle restrizioni più gravi della concorrenza sarebbe fuori luogo637.

269.  Le società IVS, Gesa, Argenta, Illiria e Supermatic hanno contestato la prefigurata applicazione di una circostanza aggravante per aver svolto un ruolo decisivo nella promozione, organizzazione o monitoraggio delle condotte contestate638.

GESA, IVS, Sogeda e Liomatic hanno contestato la prospettata attribuzione della circostanza aggravante per aver continuato la condotta successivamente all’avvio del presente procedimento in quanto i documenti utilizzati a tal fine dagli Uffici non sarebbero pertinenti639.

270.  Alcune Parti, infine, hanno comunicato di aver adottato e avviato programmi di compliance antitrust, per i quali hanno richiesto l’applicazione dell’attenuante di cui al punto 23 delle linee guida, in particolare:

  • —  Argenta, il 24 settembre 2014, ha adottato e distribuito ai propri dipendenti un codice di compliance alla normativa antitrust, nell’ambito di un più ampio programma che prevede: i) l’organizzazione di iniziative volte ad accrescere la consapevolezza di amministratori, dirigenti e dipendenti dell’importanza dell’agire in conformità alla disciplina antitrust, nonché di un seminario destinati ai soggetti apicali o aventi funzioni commerciali all’interno dell’azienda (22 aprile 2015); ii) la definizione di procedure e sistemi idonei a minimizzare il rischio di violazioni antitrust; iii) la predisposizione di meccanismi di monitoraggio, auditing e reporting periodici per consentire la tempestiva individuazione di aree di rischio e l’adozione di correttivi. Il 27 novembre 2014 è, inoltre, stato istituito il Comitato per la compliance, dotato di apposito Regolamento, cui spetta il compito di sovrintendere all’implementazione del “Programma di Compliance Antitrust” di Argenta, il quale si riunisce periodicamente per valutare, tra le altre, la diffusione e implementazione del codice all’interno di ogni funzione aziendale640.

  • —  Gesa ha reso noto di avere adottato un programma di compliance antitrust, adottato dal CdA il 30 settembre 2015, in linea con le migliori best practices internazionali, che si compone di i) sessioni di formazione interne, già da settembre 2015, accompagnate dall’adozione di un manuale di compliance e da una dichiarazione dei dipendenti di conoscenza e rispetto della normativa antitrust; ii) introduzione di un sistema di segnalazione interno e conseguente procedura di investigazione che può concludersi con l’imposizione di sanzioni; iii) monitoraggio/audit periodico con relativa procedura di reporting al CdA641.

  • —  IVS evidenzia di avere adottato un programma di compliance antitrust, con delibera del Cda del 9 febbraio 2016, al fine di garantire un’attenzione costante nei suoi processi decisionali, a tutti i livelli della società, ai principi antitrust, anche nei rapporti che ci possono essere con le imprese concorrenti. Tale programma si articola: i) nell’adozione di un codice antitrust di gruppo; ii) nell’istituzione di un presidio antitrust; iii) nell’aggiornamento del modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/01 e del codice etico, nonché delle norme disciplinari integrative aziendali, prevedendo quale ipotesi di licenziamento disciplinare la tenuta di un comportamento vietato dalle norme antitrust; iv) una sessione formativa (2 marzo 2016) cui hanno partecipato gli amministratori delegati, CFO, il presidente dell’ODV, i responsabili di filiale e i responsabili e coordinatori della struttura commerciale di IVS e delle sue controllate642.

  • —  Liomatic ha fatto presente di aver adottato un programma di compliance antitrust il 1° ottobre 2015, ma che già un anno prima avrebbe iniziato, nell’ambito di un modello di organizzazione e gestione ex D.lgs. 231/2001, una serie di incontri (24 ottobre 2014, 21 marzo 2015, 10 aprile 2015) volti a far acquisire a tutto il personale una consapevolezza sulla corretta condotta dal punto di vista antitrust nelle relazioni commerciali. Il programma di compliance adottato si compone di i) sessioni di formazione interne (14 ottobre 2015) accompagnate dall’adozione di un manuale di compliance e da una dichiarazione dei dipendenti di conoscenza e rispetto della normativa antitrust; ii) introduzione di un sistema di segnalazione interno e conseguente procedura di investigazione che può concludersi con l’imposizione di sanzioni; iii) monitoraggio/audit periodico con relativa procedura di reporting al CdA643; iv) tra febbraio e marzo 2016 apertura di procedimenti disciplinari nei confronti di dipendenti che scambiavano informazioni sensibili con i concorrenti644.

  • —  Ovdamatic ha comunicato di aver adottato il 3 febbraio 2016 un programma di antitrust compliance645 composto da un training del personale interessato che ha avuto luogo il 2 dicembre 2015 con il coinvolgimento del management e l’individuazione del Responsabile di Programma (amministratore delegato della società). Inoltre, a febbraio 2016 al personale è stato distribuito il Programma, le linee guida comportamentali per dipendenti ed amministratori, le slides relative al training, il manuale breve di diritto della concorrenza646;

  • —  Sogeda ha comunicato che l’11 aprile 2016 l’Assemblea Generale straordinaria della società ha deliberato l’adozione e implementazione del programma di compliance antitrust provvedendo a i) ratificare l’adozione di un Manuale di antitrust compliance con indicazioni di taglio pratico sulle condotte da tenere; ii) nominare un Responsabile delle corretta attuazione del programma Inoltre, al fine di garantire l’osservanza del programma l’Assemblea Generale si è impegnata ad adottare misure sanzionatorie personali (richiami informali e formali, arretramento dell’inquadramento, perdita di componenti retributive, etc. affiancate da misure attenuanti ed aggravanti), che saranno adottate in occasione della prima riunione dell’Assemblea dei Soci. Inoltre, Sogeda si è impegnata ad implementare un sistema di reportistica periodico dell’attività svolta dai dipendenti per una verifica periodica e costante dell’adeguatezza e dell’attualità del programma. Infine, il 20 aprile 2016 si è svolta un’attività di training formativo nei confronti di tutta la forza commerciale di Sogeda647.

  • —  Supermatic ha comunicato di aver adottato un programma di compliance antitrust il 13 aprile 2016. La società ha inoltre informato di aver reso gli strumenti previsti dal programma di compliance antitrust parte integrante del modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/01 adottato il 22 settembre 2015. In particolare, il programma di compliance prevede: i) l’applicazione dei medesimi meccanismi incentivanti e disincentivanti previsti dal modello organizzativo, tra qui il licenziamento per le violazioni di maggiori gravità; ii) meccanismi di reporting e auditing; iii) nonché un coinvolgimento diretto del management nella implementazione del programma con responsabilità diretta di quest’ultimo in caso di violazioni. Infine, il piano include un programma di formazione e aggiornamento per i responsabili commerciali di Supermatic e delle sue controllate a partire dal maggio 2016.

271.  Talune Parti hanno inoltre sostenuto che ricorrerebbero le condizioni per l’applicazione nei loro confronti di ulteriori circostanze attenuanti ai sensi del punto 23 delle linee guida, in particolare in ragione del ruolo marginale svolto nell’ambito dell’infrazione contestata648, della significativa collaborazione prestata agli Uffici durante il procedimento649 o dell’aver tempestivamente adottato iniziative volte a mitigare gli effetti della violazione650.

272.  Alcune Parti del procedimento hanno rilevato che i fatturati e il coefficiente di gravità minimo (15%) applicabile al caso di specie sulla base delle line guida, condurrebbero, per le imprese medio piccole, in gran parte mono-prodotto, quali quelle Parti del procedimento, a sforare il limite del 10% del fatturato complessivo, indicato dall’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, già nella fase iniziale del calcolo, cosicché, in definitiva, in una siffatta situazione l’importo finale dell’ammenda inflitta è calcolato in modo aritmetico sulla base del limite edittale sul fatturato complessivo. In un’ipotesi del genere, gli aggiustamenti in funzione della durata dell’infrazione o di eventuali circostanze aggravanti o attenuanti, essendo effettuati su un importo che si colloca oltre il livello del limite del 10% del fatturato complessivo, non possono ripercuotersi sull’importo finale dell’ammenda e, pertanto, non sarebbero presi in considerazione, se non in maniera astratta o teorica, mentre tali elementi dovrebbero ripercuotersi sull’importo finale di quest’ultima. In tal modo, le Parti osservano che si violerebbero i principi di personalità della sanzione, proporzionalità e non disparità di trattamento651.

273.  Talune Parti hanno, infine, avanzato istanza di riduzione della sanzione per incapacità contributiva ai sensi del punto 31 delle linee guida, nell’ipotesi in cui l’Autorità decida di infliggere una sanzione nella misura del massimo edittale652.

VI.  Valutazioni

VI.A.  IL MERCATO RILEVANTE E LA POSIZIONE DI MERCATO DELLE PARTI

VI.A.1.  Il mercato rilevante

274.  In aderenza al consolidato orientamento giurisprudenziale negli accertamenti relativi alle intese, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato, sotto il profilo merceologico e territoriale, in cui l’illecito è commesso. Tale definizione è, dunque, funzionale all’individuazione del contesto economico e giuridico nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale e alla decifrazione del suo grado di offensività653.

275.  Ciò premesso, sulla base delle evidenze istruttorie, l’ipotesi di intesa in esame coinvolge operatori attivi esclusivamente — o prevalentemente — nell’attività di gestione dei distributori automatici e semiautomatici (macchine OCS) e si sostanzia in un’articolata serie di comportamenti volti alla ripartizione dei clienti dei servizi di gestione e degli ambiti territoriali di attività, anche grazie a meccanismi di non belligeranza, di scambio di clienti, nonché volti al coordinamento e all’aumento dei prezzi di vendita dei prodotti. Dal punto di vista merceologico, il mercato rilevante in cui valutare la restrittività dell’intesa in esame è quindi individuabile nell’attività di fornitura del servizio di gestione di distributori automatici e semiautomatici (macchine OCS) nei confronti dei clienti sia privati sia pubblici.

276.  Dal punto di vista geografico, il coordinamento dei comportamenti interessa imprese di gestione attive, direttamente e tramite proprie controllate, sull’intero territorio nazionale o su una sua parte rilevante. Le Parti del procedimento individuano, in particolare, i principali fornitori di servizi di gestione a livello nazionale e si trovano in condizioni di concorrenza, diretta o potenziale da tra loro, sull’intero territorio italiano.

L’attività istruttoria ha, infatti, evidenziato come, da un lato, si realizzino significative sovrapposizioni tra le aree geografiche di prevalente operatività delle diverse imprese Parti del procedimento, dall’altro, le medesime imprese costituiscono in ogni caso, reciprocamente, i principali concorrenti potenziali.

277.  L’articolazione delle imprese Parti del procedimento sul territorio nazionale evidenzia la presenza di ampie aree di sovrapposizione tra le stesse, più o meno estese a seconda della loro scala di attività (cfr. Tab. 1). Imprese attive su scala tendenzialmente nazionale, come ad esempio IVS e Argenta, si trovano, quindi, in relazione di concorrenza diretta con pressoché tutte le altri Parti del procedimento. Poiché le Parti del procedimento rappresentano, inoltre, i principali operatori nazionali dell’attività di gestione, in assenza di significative barriere all’entrata a livello locale654, tali imprese individuano anche i principali concorrenti potenziali, l’una dell’altra, in grado di espandere la propria attività a nuove aree territoriali in un breve lasso di tempo con una produzione parimenti competitiva.

278.  Come visto sopra, le stesse imprese Parti hanno affermato l’assenza di barriere all’entrata a livello locale655. Ciò conferma, quindi, che le Parti non incontrano alcun significativo ostacolo all’estensione della propria attività a nuovi territori, anche non contigui geograficamente. Ciò è tanto più vero per imprese, quali le Parti del presente procedimento, che hanno intrapreso nel corso degli ultimi quindici anni un percorso di crescita dimensionale, proprio al fine di incrementare l’efficienza e la loro capacità finanziaria, nonché la capacità di estendere la propria area geografica di operatività656.

Si ritiene, pertanto, che il mercato geografico rilevante interessato dal comportamento in esame sia esteso all’intero territorio nazionale.

279.  Con riguardo alla scala geografica di attività, nel periodo 2008–2014, le imprese Parti del procedimento operavano su ampia parte del territorio nazionale o, comunque, a livello pluriregionale o regionale, direttamente o tramite proprie controllate (cfr. Tab. 1).

Tabella 1 

Area geografica di operatività dei gruppi societari cui fanno capo le Parti del procedimento nel periodo 2008–2014

Nord

Centro

Sud e isole

Gruppo IVS

Piemonte, Lombardia, Liguria Veneto, Emilia-Romagna

Toscana, Lazio

Campania, Puglia, Calabria, Sicilia, Sardegna

Argenta

Piemonte, Lombardia, Veneto, Emilia-Romagna, Valle d’Aosta

Toscana, Lazio, Umbria

Abruzzo, Molise, Sardegna

Liomatic*

Piemonte, Lombardia, Veneto, Emilia-Romagna

Lazio, Umbria, Marche

Abruzzo, Molise, Puglia, Calabria, Basilicata e Sardegna

D.A.EM.

Trentino Alto Adige, Veneto, Lombardia, Emilia-Romagna

Marche

Campania, Puglia

Gesa

Piemonte, Valle d’Aosta, Lombardia, Veneto ed Emilia Romagna

Supermatic

Liguria

Toscana, Lazio

Illiria

Friuli-Venezia Giulia, Piemonte, Lombardia, Veneto, Emilia-Romagna

Toscana, Lazio

Serim

Lombardia, Piemonte, Liguria

Sellmat

Piemonte, Valle d’Aosta, Lombardia

Sogeda

Marche

Abruzzo, Molise

Ovdamatic

Lombardia, Veneto

A seguito della cessione di alcuni rami d’azienda a IVS e Sogeda tra l’aprile e il settembre 2014, la società non opera più in Lazio, Calabria e Basilicata. Inoltre, tra l’aprile e il settembre 2015, a seguito di ulteriori cessioni di rami d’azienda ad Illiria e Gesa, Liomatic non risulta più attiva in Lombardia, Emilia-Romagna e Veneto. Cfr. DOC268.

Fonte: DOC188, DOC192, DOC197, DOC199, DOC203, DOC209 “e la “Guidaonline Vending & OCS, 2015657.

280.  L’esistenza di un mercato di dimensioni nazionali, in cui le Parti del procedimento, in assenza di intesa, sarebbero state in grado di esercitare reciprocamente dei vincoli competitivi, è inoltre corroborata, e trova piena conferma, nelle evidenze istruttorie. I contenuti e gli elementi costitutivi dell’intesa in esame sono, infatti, comuni a tutte le Parti del procedimento e uniformi su tutto il territorio nazionale, con l’adozione dei medesimi e identici meccanismi di non belligeranza tra “concorrenti amici”, di “compensazione” e di coordinamento dei prezzi con l’associazione di categoria nazionale. Per questi motivi, non è, quindi, condivisibile la posizione delle Parti658 secondo cui l’intesa in esame andrebbe valutata considerando mercati geografici locali, finanche parcellizzando l’analisi a livello di bacini geografici del raggio di 40/60 km intorno ai singoli poli logistici delle imprese.

VI.A.2.  La posizione di mercato delle imprese di gestione Parti

281.  Nella tabella che segue (cfr. Tab. 2) sono riportate le quote, in termini di ricavi delle vendite – al netto dell’IVA — attribuibili ai gruppi societari cui appartengono le Parti del procedimento, rispetto al valore complessivo delle vendite dell’attività di gestione a livello nazionale, anch’esso al netto dell’IVA.

Tabella 2 

Quote di mercato delle imprese Parti del procedimento nell’attività di gestione– periodo 2010–2014

2010

2011

2012

2013

2014

IVS e controllate

[10–15]%

[10–15]%

[10–15]%

[10–15]%

[10–15]%

Argenta e controllate

[5–10]%

[5–10]%

[5–10]%

[5–10]%

[5–10]%

DAEM e controllate

[5–10]%

[5–10]%

[5–10]%

[5–10]%

[5–10]%

Liomatic e controllate

[1–5]%

[1–5]%

[5–10]%

[1–5]%

[1–5]%

Gesa e controllate

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

Supermatic e controllate

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

Illiria e controllate

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

Serim e controllate

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

Sellmat e controllate

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

[1–5]%

[1–5]%

[1–5]%

Ovdamatic e controllate

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

Sogeda e controllate

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

[inferiore all’1]%

Totale

100%

100%

100%

100%

100%

Valore complessivo delle vendite netto iva (mld di euro)

2,022

2,072

2,056

2,078

1,941

Quota di mercato complessiva delle Parti

40%

41%

42%

43%

45%

Fonte: ISP478, DOC196, DOC279, DOC294, DOC295, DOC297, DOC298, DOC299, DOC303, DOC305, DOC306, DOC308, DOC309, DOC311, DOC315, DOC316.

282.  I ricavi delle vendite e prestazioni delle Parti del procedimento sono stati calcolati dalle Parti stesse a partire dai dati di bilancio (nettando i valori relativi ad attività diverse dalla gestione, per il caso di imprese multiprodotto/servizio). Il valore complessivo delle vendite dell’attività di gestione a livello nazionale è stato invece calcolato dall’impresa di consulenza Accenture, per conto di Confida, a partire dal 2010659. A far data da tale anno Accenture ha infatti realizzato “uno studio analitico per il settore del vending in Italia”, con la collaborazione di GFK Eurisko e Digisoft660. Gli studi sono realizzati attraverso la raccolta di dati e informazioni da tutti gli attori della filiera del settore del vending, ivi inclusi i produttori di accessori (bicchieri e palette), i produttori di alimenti (per i distributori automatici e le macchine OCS), i produttori di distributori e macchine OCS e le rivendite.

283.  Oggetto principale di analisi degli studi realizzati da Accenture per Confida è stata l’attività di gestione, inclusiva dei servizi sia con distributori automatici sia con macchine OCS. La stima del valore complessivo dell’attività di gestione è stata realizzata grazie a una metodologia di analisi che, anche in ragione dell’ampiezza del campione, ha consentito di ottenere, secondo Accenture, un “errore ridotto661.

284.  Per verificare l’affidabilità della stima delle consumazioni totali e del fatturato totale dell’attività di gestione in Italia, Accenture ha, inoltre, effettuato, per tutti gli anni considerati, un controllo incrociato dei dati sulla base del numero dei bicchieri e delle palette prodotti per i distributori automatici e le macchine OCS, nonché sulla base dei volumi delle vendite di prodotti alimentari per il vending662, ivi incluse le cialde e le capsule per l’OCS (cosiddetto “porzionato”)663.

285.  Nella tabella che precede (Tabella 2) sono, quindi, stati riportati i dati relativi al valore complessivo dell’attività di gestione in Italia come risultanti dagli studi realizzati da Accenture per Confida, per il periodo 2010–2014, omogenei tra loro rispetto al campione e alla metodologia utilizzati. Poiché i dati di “fatturato” calcolati da Accenture sono – come osservato dalle Parti e indicato nello studio Accenture per l’anno 2014664 – al lordo dell’IVA, al fine di rendere i medesimi dati comparabili con quelli raccolti direttamente dalle Parti del procedimento (netto IVA), si è reso necessario nettare tali valori dell’importo dell’IVA665.

286.  La quota di mercato complessivamente attribuibile alle Parti – le quali rappresentano i principali operatori di gestione a livello nazionale – è passata dal 40% al 45% circa, tra il 2010 e il 2014. Pur a fronte di una contrazione nel valore delle vendite nel periodo considerato, le quote di mercato delle singole imprese Parti sono rimaste, inoltre, sostanzialmente stabili nel tempo, o in leggero aumento, con variazioni massime nell’ordine di uno o due punti percentuali sull’intero arco temporale, con conseguente mantenimento delle posizioni di mercato relative.

287.  Le altre imprese attive nel mercato sono prevalentemente rappresentate da piccole e piccolissime aziende, che operano su una scala e con economie, di approvvigionamento e produttive, significativamente diverse rispetto a quelle delle imprese Parti666. Tali imprese non risultano, infatti, essere state in grado di esercitare una significativa pressione competitiva nei confronti delle Parti del procedimento, contendendone le quote di mercato.

Anche l’asserito elevato turnover della clientela, richiamato da diverse Parti del procedimento667, non ha esercitato alcun significativo effetto sulla stabilità, assoluta e relativa, delle quote di mercato delle Parti. Si deve, peraltro, rilevare che un certo turnover della clientela è da considerarsi fisiologico in un settore quale quello in esame, che, come visto, è caratterizzato da una elevatissima frammentazione della domanda. Inoltre, i dati sul turnover forniti dalle imprese includono anche cambiamenti nel parco clienti imputabili ad eventi che non hanno nulla a che vedere con azioni concorrenziali quali le chiusure aziendali e la crescita esterna tramite acquisizioni. Infine, il meccanismo stesso di funzionamento dell’intesa (“compensazioni” tramite cessioni di clienti, anche al fine di mantenere invariate le relative posizioni di mercato) ha comportato un artificioso turnover della clientela.

288.  CONFIDA ha indicato in audizione che la quota di mercato complessivamente attribuibile alle Parti del procedimento sarebbe, sulla base delle rilevazioni Accenture, anche superiore al 45% e, in particolare, “di poco inferiore al 60% del mercato” osservando tuttavia che “tale dato, anche in base alle segnalazioni ricevute dalle imprese associate successivamente alla pubblicazione dello studio Accenture, appare a CONFIDA eccessivo, per la ristrettezza del campione di rilevazione (a tal proposito, la Commissione Statistiche di Confida ha richiesto ad Accenture di ampliare il “panel”)668. Nel Verbale della riunione Commissione Statistiche di Confida dell’11 maggio 2015, si fa tuttavia riferimento alla nuova rilevazione realizzata da Accenture, “su base mensile”, dei dati c.d. Vega (volumi e valori di vendita delle singole macchine distributrici), osservando che il panel dei gestori che hanno dato l’autorizzazione all’invio di tali dati su base mensile “è principalmente composto da operatori del centro-nord Italia” e che “sarebbe importante coinvolgere anche associati del sud”. La Commissione chiede, quindi, che “venga aumentata la rappresentatività del campione669. Si tratta pertanto di dati di dettaglio, utili non tanto per stimare il fatturato totale delle imprese di gestione (reperibile anche grazie all’analisi dei dati di bilancio delle imprese di gestione), quanto per analizzare l’andamento di dati di dettaglio relativi a prezzi e volumi per singolo prodotto (analisi definita da Accenture, Vending Analytics670).

289.  A seguito dell’avvio del procedimento istruttorio, Accenture ha prodotto per IVS un nuovo studio per l’anno 2014671 e per CONFIDA un nuovo studio per l’anno 2015672. Entrambi tali nuovi studi si caratterizzano per una modifica della metodologia di analisi e un’estensione del perimetro dell’indagine, con l’obiettivo di:

  • –  quantificare i volumi complessivi di vendita delle capsule e cialde OCS (segmento porzionato) venduti al dettaglio attraverso canali alternativi rispetto all’attività di gestione (grande distribuzione organizzata, negozi specializzati, e-commerce, torrefazioni etc.);

  • –  stimare il fatturato realizzato nell’attività di gestione (tramite distributori automatici e macchine OCS) da imprese attive nella ristorazione collettiva, nel facility management e nel catering.

290.  Tutte le Parti del procedimento hanno, quindi, sostenuto – anche basandosi su tali nuovi studi Accenture – che il mercato rilevante dell’attività di gestione dovrebbe comprendere, dal lato offerta, anche imprese diverse da quelle del vending che offrirebbero “il medesimo servizio OCS” con “una struttura imprenditoriale diversa”. Tali operatori sarebbero individuabili, secondo le Parti, i) nelle imprese produttrici di caffè, che vendono anche macchine OCS, attraverso canali di vendita fisici oppure on-line; ii) nelle imprese produttrici di macchine OCS; iii) nelle imprese che vendono direttamente caffè porzionato attraverso canali diversi, tra cui le imprese della GDO, i negozi al dettaglio, i siti di e-commerce etc. Specularmente, la dimensione complessiva della domanda — dei servizi di gestione — dovrebbe includere anche gli acquisti delle capsule e cialde OCS effettuate dai consumatori presso imprese e canali di vendita diversi dalle imprese di gestione (negozi fisici specializzati, torrefazioni, GDO, e-commerce, etc.)673.

291.  Al riguardo, si deve evidenziare che le imprese attive nella vendita al dettaglio – attraverso il canale fisico o on-line — non offrono un servizio in concorrenza con quello prestato dalle imprese di gestione, limitando, infatti, la loro attività alla mera vendita retail di prodotti di consumo, senza l’offerta delle componenti di servizio che qualificano l’attività di gestione (ossia l’offerta di un servizio integrato con consegna della macchina OCS in comodato d’uso gratuito, il servizio di manutenzione ed eventuale sostituzione della macchina e la consegna delle cialde o capsule OCS). Quindi, le imprese attive nella vendita al dettaglio di prodotti OCS – grande distribuzione organizzata, negozi specializzati, torrefazioni, siti di e-commerce – oltre ad avere una struttura imprenditoriale completamente diversa da quella delle imprese di gestione, non si pongono in alcun tipo di relazione concorrenziale rispetto agli operatori attivi nella gestione e nel servizio integrato da questi offerto674.

292.  Anche lato domanda non è possibile considerare sostituibile, per il consumatore finale, l’acquisto di un servizio integrato, quale quello offerto dalle imprese di gestione, rispetto all’acquisto di un elettrodomestico (la macchina OCS) e di un bene di consumo alimentare (le capsule e cialde OCS), senza alcuna componente di servizio inclusa. La presenza o meno della componente di servizio modifica, infatti, in misura significativa sia le caratteristiche “del prodotto” (da un lato, un servizio integrato e, dall’altro, l’acquisto diretto da parte del consumatore delle “materie prime”: macchine OCS e cialde), sia la componente di “servizio” svolta in autoproduzione da parte del cliente finale, sia il prezzo di vendita delle cialde/capsule OCS (cui è peraltro applicato un regime IVA differente)675. La presenza di consumatori con preferenze e abitudini di consumo diverse – ossia di consumatori che acquistano il servizio di gestione e di consumatori che, invece, acquistano separatamente le “materie prime” a livello retail, svolgendo il servizio in “autoproduzione” – impone di definire separatamente questi mercati dal punto di vista merceologico. Diversamente, considerando le due categorie di consumatori viste sopra come appartenenti ad un unico mercato, si giungerebbe ad un indebito ampliamento del mercato dei “servizi di gestione automatica e semiautomatica”, comprensivo anche delle vendite al dettaglio di capsule e cialde OCS che, tuttavia, nulla hanno a che vedere con il “servizio” offerto dalle imprese Parti del procedimento.

293.  Le Parti del procedimento hanno, inoltre, sostenuto la necessità di tenere conto delle nuove stime realizzate da Accenture per il 2014 con riguardo al fatturato realizzato nell’attività di gestione da imprese prevalentemente attive in altri settori (ristorazione collettiva, nel facility management e nel catering)676. Tale argomentazione, pur in astratto corretta da un punto di vista logico, laddove si tratti di imprese che svolgono anche un servizio di gestione analogo e sostituibile rispetto a quello offerto dalle imprese di gestione, presenta tuttavia delle criticità dal punto di vista metodologico in merito all’affidabilità e correttezza delle stime realizzate da Accenture. Gli studi predisposti da Accenture prima dell’avvio dell’istruttoria, infatti, realizzando un controllo incrociato dei dati relativi alle consumazioni e al fatturato totale dell’attività di gestione in Italia sulla base, tra l’altro, dei dati di vendita dei produttori di accessori per il vending (bicchieri e palette), si ritiene che colgano e assorbano già tale fenomeno. Anche le imprese attive nella ristorazione collettiva, nel facility management e nel catering — laddove svolgano attività di gestione — si rivolgono infatti tipicamente ai produttori o rivenditori del settore del vending per l’acquisto degli accessori e dei prodotti vending. Inoltre, nei nuovi studi Accenture per gli anni 2014 e 2015 nulla si dice in merito ai dati di base o alla metodologia utilizzata ai fini della stima del fatturato e delle consumazioni che sarebbero state realizzate nell’attività di gestione, dalle imprese della ristorazione collettiva, del facility management e del catering.

294.  Ad ogni modo, ove si consideri, ai fini del calcolo del valore complessivo delle vendite nell’attività di gestione in Italia, anche il fatturato realizzato nell’attività di gestione da imprese attive nella ristorazione collettiva, nel facility management e nel catering, — così come stimato da Accenture per l’anno 2014 (per complessivi 112 milioni di euro, netto IVA677) — la quota attribuibile alle Parti del procedimento nel loro complesso sarebbe nell’ordine del 43%, invece che del 45%. Tale recente fenomeno, ove presente, è infatti in ogni caso di entità tale da non incidere in misura significativa né sulla dimensione complessiva del mercato dell’attività di gestione in Italia né sulle sue caratteristiche e dinamiche.

VI.A.3.  L’andamento dell’attività di gestione in Italia nel periodo 2010–2014

295.  Nell’arco temporale 2010–2014 la percentuale di fatturato (netto IVA) attribuibile ai distributori a caldo ha registrato un andamento crescente, mentre le percentuali di fatturato rispettivamente attribuibili agli altri distributori e alle macchine OCS si sono leggermente ridotte nel tempo. Analogo andamento si riscontra con riferimento all’entità delle consumazioni.

296.  Nel periodo 2010–2014 il maggiore fatturato per tipologia di distributore è stato generato, in media, dai distributori automatici a caldo (40% del totale), seguiti dalle altre tipologie di distributori automatici (35% del totale) e dalle macchine OCS (24% del totale; cfr. Tabella 3).

297.  Analogamente, le bevande calde da distributori automatici costituivano la tipologia di prodotto più consumato (47% del totale in termini di erogazioni o “battute”, di cui l’86% relative al caffè), mentre le consumazioni delle altre tipologie di distributori automatici e delle macchine OCS hanno rappresentato rispettivamente il 29% e il 25% delle “battute” totali 678.

Tabella 3 

Dati di fatturato (netto iva) e consumazioni relativi all’attività di gestione in Italia – anni 2010–2014

2010

2011

2012

2013

2014

Media periodo

Fatturato distributori a caldo

39%

40%

40%

41%

43%

40%

Fatturato altri distributori

36%

36%

36%

35%

34%

35%

Fatturato OCS

25%

25%

25%

24%

23%

24%

Totale fatturato

100%

100%

100%

100%

100%

100%

Consumazioni distributori a caldo

46%

46%

46%

47%

49%

47%

- di cui caffè

86%

86%

86%

86%

87%

86%

Consumazioni altri distributori

29%

29%

29%

28%

28%

29%

Consumazioni OCS

24%

26%

25%

24%

24%

25%

Totale consumazioni

100%

100%

100%

100%

100%

100%

Fonte: elaborazioni su dati Accenture, DOC196, ISP478, DOC279, DOC294, DOC466 e DOC470.

298.  Nei grafici che seguono (cfr. Figura 1) è rappresentato l’andamento tra il 2010 e il 2014 delle consumazioni, del fatturato (netto IVA) e del ricavo medio per consumazione (netto IVA) nell’attività di gestione.

299.  Guardando all’arco temporale complessivo, 2010–2014, i dati evidenziano una significativa riduzione del volume delle vendite (-7,2% in termini di consumazioni totali) e una riduzione molto più contenuta del fatturato totale (-4%), grazie a un aumento del ricavo medio per consumazione (+3,5%).

300.  In particolare, nel periodo 2010–2013, a fronte di una contenuta riduzione delle consumazioni complessive (- 1,5%), segnatamente a partire dal 2011, il fatturato totale è comunque aumentato (+2,8%), grazie a un significativo incremento del ricavo medio per consumazione (+4,3%)679, che ha interessato sia i distributori a caldo (+6,6%) sia gli altri distributori (+5%) sia le macchine OCS (+1,3%).

301.  Nell’anno 2014, caratterizzato dall’aumento dell’aliquota IVA applicata alla distribuzione automatica dal 4% al 10%680, si è assistito ad una significativa contrazione nelle consumazioni nel vending (-5,8%), che ha avuto un impatto anche sul fatturato complessivo (-6,6%), a fronte di una sostanziale tenuta del ricavo medio per consumazione (-0,8%)681.

Il calo nei consumi, nel fatturato e nel ricavo medio, ha riguardato, in particolare, il segmento OCS, interessato, oltre che dall’incremento dell’aliquota IVA applicabile, anche dalla riscontrata contrazione della domanda in ragione della modifica nelle abitudini di consumo dei clienti finali. Infatti, le consumazioni OCS si sono ridotte tra il 2013 e il 2014 dell’8%, con un calo di fatturato e ricavo medio rispettivamente del 12% e del 4,5%.

Nel segmento della distribuzione automatica, invece, la pur significativa contrazione nei consumi (-5,1%) si è risolta in una riduzione più contenuta del fatturato (-4,8%), grazie all’aumento del ricavo medio per consumazione (+0,3%) e, in particolare, all’aumento del ricavo medio nella distribuzione automatica “a caldo” (+1,4%).

Figura 1 – Attività di gestione Italia — Andamento di consumazioni, fatturato netto IVA e ricavo medio per consumazione netto IVA

Fonte: elaborazioni su dati Accenture, DOC196, ISP478, DOC279, DOC294, DOC466 e DOC470.

302.  Nel periodo 2010–2014 si è, pertanto, riscontrato un andamento tendenzialmente divergente tra consumazioni da un lato, e fatturato e ricavo medio, dall’altro, (2010–2013) o, in ogni caso, tale per cui significativi shock di domanda si sono riflessi in misura solo marginale sul ricavo medio per consumazione (2013-2014).

I dati sopra riportati evidenziano, infatti, come il ricavo medio per consumazione, e quindi il prezzo medio per consumazione (netto IVA), sia aumentato tra il 2010 e il 2014, pur a fronte di una contrazione della domanda, dovuta alla crisi economica682, alla riduzione dei consumi OCS e all’effetto volume dovuto all’aumento dei prezzi connesso all’incremento dell’aliquota IVA 683.

Tale andamento risulta anomalo rispetto a quello che ci si può aspettare di riscontrare in un mercato concorrenziale, in cui a fronte di una contrazione della domanda, a parità di condizioni di offerta, si sarebbe dovuto assistere ad una riduzione nel prezzo.

303.  Nella tabella che segue (cfr. Tabella 4) sono riportati i prezzi al consumo, al lordo dell’IVA, nel periodo 2010–2014684, dei primi quattro prodotti in termini di fatturato, ossia il caffè caldo vending (erogato dai distributori automatici), il caffè OCS, l’acqua in bottiglia e le altre bevande calde da distributori automatici685. Tali prodotti hanno rappresentato il 75% del fatturato complessivo realizzato nell’attività di gestione in Italia nel 2014686.

304.  Anche tale analisi conferma un aumento dei prezzi nel periodo 2010–2014. In particolare, nel periodo 2010–2013, a parità di aliquota IVA applicata, i prezzi dei prodotti da distributori automatici a caldo (caffè vending e altre bevande calde) – sono aumentati del 5% e del 3%, a fronte di una sostanziale invarianza del prezzo del caffè OCS e dell’acqua in bottiglia. Tra il 2013 e il 2014 — a fronte del passaggio dell’aliquota iva dal 4% al 10% e di una contrazione della domanda OCS — l’incremento nei prezzi dei prodotti considerati è stato significativamente superiore a quello strettamente connesso all’aumento dell’IVA, con la sola eccezione del caffè OCS.

Tabella 4 

Variazioni dei prezzi al consumo (IVA inclusa) 2010–2014 per i primi 4 prodotti in termini di fatturato

Prezzo medio unitario al consumo, iva inclusa (euro cent)

2010

2011

2012

2013

2014

∆ 10–14

∆ 10–13

∆ 13-14

∆ 13-14 > aumento*

Caffè caldo (vending)

28

28

29

29,3

32

14%

5%

9,2%

SI

Caffè OCS

34

32

33

34

35

3%

0%

2,9%

NO

Acqua in bottiglia

27

26

27

27

29

7%

0%

7,4%

SI

Altre bevande calde

32

32

32

33

35

9%

3%

6,1%

SI

Si precisa che l’aumento dei prezzi al consumo dovuto all’aumento dell’IVA è pari al 5,8%. Infatti, fatto 100 il prezzo del prodotto al netto dell’IVA, l’aumento del prezzo al consumo determinato dall’aumento dell’aliquota dal 4% al 10% è individuato dalla seguente formula: (110 – 104)/104.

Fonte: elaborazioni su dati Accenture, DOC196, ISP478, DOC279, DOC294.

305.  CONFIDA, nella proprie difese, ha realizzato una stima del costo di produzione medio delle imprese di gestione e del suo andamento nel periodo 2008–2014, sulla base dei dati relativi a un sottoinsieme di imprese e degli indici di inflazione687. Sulla base di tale analisi Confida sostiene che le variazioni dei prezzi medi nazionali tra il 2008 e il 2014 sarebbero state “normalmente negative”, ossia inferiori alle variazioni in aumento dei costi della produzione688.

306.  L’analisi svolta da CONFIDA, tuttavia, presenta gravi carenze sotto il profilo metodologico, dovute tra l’altro i) all’utilizzo di dati forniti da un campione estremamente ristretto di imprese (a seconda dei casi, sono stati utilizzati dati raccolti da due, quattro o sette imprese del settore) e ii) all’analisi dell’andamento del costo di un sottoinsieme di materie prime sulla base dell’andamento di indici ISTAT dei prezzi al consumo, relativi a prodotti non specifici al settore del vending e necessariamente diversi dalle materie prime acquistate all’ingrosso dalle imprese di gestione. Non si ritiene, pertanto, che il metodo applicato consenta un’adeguata stima del costo medio di produzione delle imprese di gestione, ivi incluse le Parti del procedimento, e del suo andamento nel tempo.

307.  Inoltre, la tesi secondo cui, nel periodo 2008–2014, i costi della produzione sarebbero aumentati più che proporzionalmente rispetto ai prezzi, non trova conferma nell’analisi dei dati di bilancio delle imprese Parti del procedimento, omogenei tra loro, verificabili e certificati (cfr. Tabella 5)689. Nel periodo 2008–2014, infatti, l’Ebitda (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization), medio e totale, realizzato dalle imprese Parti del procedimento ha avuto un andamento tendenziale crescente. Poiché l’Ebitda è dato dai ricavi della produzione al netto dei costi della gestione caratteristica, i ricavi della produzione realizzati dalle Parti risultano essere cresciuti, nel loro complesso in media, più dei costi caratteristici di produzione (costi diretti delle materie prime e del lavoro). Tale dato tiene, peraltro, già conto dell’inflazione, della qualità dei prodotti e servizi venduti e dei ristorni.

Tabella 5  Andamento dell’EBITDA nel periodo 2008–2014

Impresa/Bilancio

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Argenta (consolidato)

35.933.000

37.880.000

38.256.000

41.627.000

42.322.000

43.052.000

39.670.000

GESA (consolidato)

10.404.236

9.059.485

9.307.901

8.325.850

8.530.845

10.310.372

9.648.627

DAEM (consolidato)

18.228.799

19.746.127

21.516.178

22.900.808

23.005.626

24.011.001

23.596.276

IVS Italia (ordinario)

43.294.000

35.843.000

42.780.000

43.001.000

39.652.049

39.801.226

40.962.790

Serim (ordinario)

3.029.592

2.753.592

2.472.492

1.958.676

3.861.021

3.768.155

3.445.597

Illiria (ordinario)

5.545.408

4.825.644

6.450.275

6.267.305

5.913.988

6.051.543

6.514.672

Supermatic (ordinario)

2.416.451

3.121.449

2.673.440

9.311.799

8.573.189

7.714.576

5.193.454

Sellmat (ordinario)

2.689.347

2.630.505

2.844.048

3.242.988

3.261.422

4.850.939

4.857.592

Sogeda (ordinario)

1.953.002

2.370.979

3.072.957

3.571.846

3.627.065

3.190.856

2.608.846

Liomatic (ordinario)

7.825.213

8.426.005

6.611.104

9.026.190

9.502.331

10.678.931

5.619.391

Ovdamatic (ordinario)

2.380.645

2.368.801

2.994.235

3.102.132

3.171.962

3.028.992

3.228.763

MOL TOTALE

133.699.693

129.025.587

138.978.630

152.335.594

151.421.498

156.458.591

145.346.008

MOL MEDIO

12.154.518

11.729.599

12.634.421

13.848.690

13.765.591

14.223.508

13.213.273

Fonte: elaborazione sui dati di bilancio delle imprese, come disponibili nella banca dati Telemaco della Camera di Commercio.

VI.B.  l’intesa

VI.B.1.  Le condotte contestate e la loro restrittività

308.  Dalle evidenze agli atti è emersa l’esistenza di un’intesa tra le Parti del procedimento, ad eccezione di Gedac S.r.l., avente ad oggetto la ripartizione del mercato e della clientela (patto di non belligeranza e meccanismo di compensazione) nonché il coordinamento in relazione ai prezzi di vendita dei prodotti distribuiti mediante distributori automatici e semi-automatici. L’attività di coordinamento tra le Parti, con riferimento alla concertazione sui prezzi, vede coinvolte, oltre alle medesime società di gestione, anche l’associazione di categoria CONFIDA, la quale ha facilitato, sostenuto e attivamente promosso la collusione tra le imprese. Tali condotte sono tra loro complementari e sono finalizzate a mantenere un elevato livello di prezzo e a salvaguardare le marginalità (redditività) delle imprese di gestione Parti.

VI.B.2.  La ripartizione territoriale e della clientela

309.  La copiosa documentazione istruttoria attesta che le imprese di gestione Parti hanno agito sul mercato seguendo regole di reciproca non belligeranza nei confronti dei rispettivi clienti. Tale accordo, in particolare, si è esplicato nell’astensione dal sollecitare la clientela dei concorrenti “amici” e dal non rispondere a sollecitazioni di offerte provenienti dai medesimi clienti (avvisando, in questi casi, i concorrenti amici dell’iniziativa assunta dalla propria clientela), ovvero, nella formulazione di offerte deliberatamente non competitive (a prezzi superiori a quelli del concorrente storico con il quale vi erano stati contatti ad hoc), con l’intento di non acquisire il cliente altrui. Ciò, in caso di gare pubbliche e private, si è manifestato nella non partecipazione finalizzata a favorire l’aggiudicazione del concorrente “amico” o nella presentazione, al medesimo fine, di cd. “offerte di appoggio” o “offerte spalla”, ossia offerte non competitive con l’obiettivo di far apparire che vi sia stata una concorrenza per il mercato tra gli operatori. Infine, la partecipazione alle gare è talvolta avvenuta in ATI o RTI tra concorrenti “amici”, con l’obiettivo di spartirsi le postazioni messe a gara e ridurre così, alla luce del contesto collusivo complessivo, la pressione concorrenziale tra le imprese partecipanti690.

310.  L’accordo di non belligeranza è stato affiancato da un pervasivo meccanismo di compensazione dei clienti eventualmente sottratti tra concorrenti “amici”, ossia tra le Parti del presente procedimento. In tali circostanze, il concorrente a cui era stato sottratto un cliente maturava un credito nei confronti del concorrente che glielo aveva sottratto, il quale risultava quindi debitore di un numero di battute (erogazioni) equivalenti a quelle espresse dal cliente sottratto. Le compensazioni hanno avuto luogo di norma attraverso cessioni e scambi di clientela, cercando il più possibile di mantenere inalterata la zona geografica di riferimento del cliente ed il valore ad esso associato e solo occasionalmente in forma monetaria. Nel caso delle gare nazionali e dei grandi clienti multi sede, le compensazioni si sono spesso realizzate attraverso contratti di subappalto, con cui si regolavano le posizioni di debito/credito reciproche. Anche la cessione di rami d’azienda è stata in alcuni casi utilizzata a fini compensativi tra i concorrenti.

Le compensazioni sono avvenute in maniera continuativa e le Parti hanno altresì tenuto una contabilità del dare e dell’avere nei rapporti bilaterali tra loro, facendo periodicamente il punto dei passaggi di clienti già compensati e delle situazioni ancora aperte e predisponendo, in alcuni casi, prospetti riepilogativi di erogazioni perse e prese, organizzati per concorrente, a dimostrazione della sistematicità della pratica.

311.  Le imprese Parti hanno, quindi, concordato regole di condotta sul mercato volte a sterilizzare la concorrenza reciproca, con la finalità ultima di mantenere stabili le proprie quote di mercato, di garantire un livello elevato dei prezzi e la marginalità delle imprese (la concorrenza reciproca, infatti, “può creare danni [..] devastanti in termini di redditività691). Sottesa al sistema di non belligeranza e compensazione vi è infatti la scelta delle società di gestione Parti del procedimento di ridurre la pressione concorrenziale, manifestando complessivamente una comune volontà di governare le dinamiche di mercato, sostituendo una collaborazione pratica fra le stesse ai rischi della concorrenza. Nelle stesse parole degli operatori, infatti, si legge “la scelta di collaborare […] Una scelta condivisa che ci permette di confrontarci periodicamente su un mercato spesso fatto da “squali” che probabilmente distruggeranno questo stupendo business …692, nonché la finalità di perseguire i seguenti obiettivi: “Se non li attacchiamo [i concorrenti amici], ci sono altri motivi, come ben sappiamo: mantenimento 50% del mercato vending, prezzi alti, leadership […]”693.

Sono, altresì, numerosi i documenti da cui emerge l’attenzione dei concorrenti “amici” di non perdere clientela a favore di gestori terzi non partecipanti all’accordo (“meglio noi che gli altri”)694.

312.  L’accordo tra le Parti manifesta un evidente obiettivo anticoncorrenziale anche alla luce del contesto economico in cui si inserisce. Le Parti, infatti, rappresentano i principali operatori a livello nazionale e in ogni ambito locale in cui sono storicamente operativi. La spartizione della clientela e del mercato ha costituito per le Parti lo strumento con il quale preservare le proprie quote di mercato e la propria redditività, sterilizzando i rischi della reciproca concorrenza. In questo modo, peraltro, i clienti e i consumatori sono stati privati dei benefici derivanti dalla concorrenza che le Parti avrebbero potuto esercitare le une nei confronti delle altre. Ciò è, poi, particolarmente vero per i clienti che vengono scambiati tra le Parti, secondo i meccanismi sopra descritti, i quali sono, così, isolati da una vera dinamica competitiva e non beneficiano del libero esplicarsi del gioco della domanda e dell’offerta.

313.  Il patto di non belligeranza tra le imprese Parti, consistente nell’astensione dal sottrarre il cliente del concorrente — in caso sia di sollecitazione attiva sia di richiesta di offerta proveniente dal cliente stesso — ha il chiaro effetto di sterilizzare la concorrenza reciproca tra i principali operatori del mercato, contribuendo in tal modo alla compartimentazione dello stesso.

Di questa condotta, come visto sopra, vi è ampia evidenza agli atti: valga per tutti l’elenco dei concorrenti trovato presso Argenta, distribuito agli operatori del call center incaricati di acquisire nuovi clienti, con l’apposita indicazione di astenersi dal formulare offerte agli attuali clienti degli operatori concorrenti presenti nella lista. Si osserva, al riguardo, che la lista dei fornitori “amici” non rappresenta un elenco esaustivo delle imprese partecipanti all’intesa contestata, in quanto le evidenze agli atti dimostrano che tutte le imprese Parti del presente procedimento (ad eccezione di Gedac) sono state coinvolte, con le medesime regole e modalità, nel patto di non belligeranza e nel meccanismo di compensazione.

314.  A testimonianza del patto di non belligeranza eloquente è la mail interna ad IVS in risposta ad un commerciale che proponeva un potenziale cliente: “Spiacente, mi sa che non facciamo nulla. Hanno ARGENTA in tutti i NOVE punti vendita già aperti695.

Ancora, in un’email interna ad Illiria, la referente commerciale spiega così la politica di acquisizione della clientela della società “se sento che il servizio è gestito da competitor amici lascio stare se così non è mi aggancio finché non arrivo alla referente696 e, similmente, Ovdamatic scrive a Gesa: “Credo sia giusto operare rispettandosi e quindi verificando chi serve il cliente, qualsiasi sia il commerciale che interviene; […] credo sia assurdo farci clienti che poi provocano perdite di tempo ed investimento di risorse ed energie negli spostamenti/ritiri di DA [distributori automatici n.d.r.] per il giro di compensazioni conseguenti697. Analogamente, si veda un’email interna a Sogeda in cui, a fronte dell’individuazione di un potenziale cliente, servito da un concorrente non parte del sodalizio, si legge “questa volta non sono gli amici nostri698.

315.  Vi sono poi numerose evidenze di offerte effettuate intenzionalmente per non risultare convenienti per il cliente del concorrente “amico” (che viene avvisato dell’insoddisfazione del suo cliente, affinché possa prendere provvedimenti); così in una di queste il commerciale di Gesa comunica ai propri responsabili: “Avvisa Argenta di un’offerta a noi richiesta da Nuova ASP […] di Pantigliate” che viene prontamente girata ad Argenta, la quale risponde indicando a Gesa i prezzi praticati al cliente e chiedendo alla stessa “di portare un’offerta maggiorata di 0,05”come Argenta è solita fare nei confronti di Gesa, in situazioni analoghe699. Anche da tali documenti emerge la portata restrittiva dell’intesa in esame, stante la concorrenza simulata a cui venivano sottoposti i clienti, i quali finivano per effettuare le proprie scelte di acquisto sulla base di confronti tra possibili fornitori del tutto privi di significato.

316.  Argenta, riguardo all’elenco dei fornitori “amici” (di cui alla registrazione telefonica trasmessa dal segnalante e rinvenuto anche presso il call center della società), ha sostenuto che si trattasse di uno strumento semplice mirante a rispettare le limitazioni territoriali imposte dai fornitori di cialde (Illy, Nespresso e Lavazza). Tale ricostruzione non è, tuttavia, convincente in quanto il documento non dà conto di simili limitazioni territoriali, in esso non vi è alcun riferimento ai marchi dei torrefattori e a chi dei concorrenti in elenco distribuisca gli uni piuttosto che gli altri700; infine le stesse operatrici del call center, nella registrazione telefonica, fanno espresso riferimento ad un patto di non belligeranza tra i gestori senza alcun riferimento né al solo segmento OCS né a ragioni legate ai contratti di distribuzione con i torrefattori701.

317.  Alcune Parti hanno giustificato i contatti e gli incontri avvenuti a livello bi o pluri-laterale, di cui vi è evidenza agli atti, in ragione di possibili operazioni di concentrazione tra le stesse che, all’epoca dei fatti, le società contemplavano di realizzare. Al riguardo si osserva che le Parti non possono pretendere di giustificare attività anticoncorrenziali, nel caso di specie lo scambio di informazioni sensibili o, perfino, la ripartizione del mercato, facendo riferimento a possibili future operazioni di concentrazione, le cui negoziazioni, peraltro, si sarebbero protratte per anni. Senza considerare, inoltre, che l’integrazione a livello operativo delle funzioni commerciale e manageriale avvengono solo a seguito del perfezionamento dell’operazione e non già in una fase preliminare ed esplorativa dall’esito incerto702. Diversamente, del resto, si priverebbe l’articolo 101 TFUE del proprio effetto utile potendo, tali condotte, essere utilizzate strumentalmente al fine di concludere accordi anticoncorrenziali.

318.  Nel caso specifico delle gare d’appalto – sia pubbliche sia private – la non belligeranza è stata implementata, come visto, anche attraverso il coordinamento delle offerte, spesso aventi funzione di “spalla” e presentate “in appoggio” tanto in occasione di gare bandite a livello locale703, quanto in relazione a gare nazionali bandite dai c.d. “grandi clienti”.

Al riguardo, preme evidenziare che il coordinamento in sede di gara non è stato volto solo a evitare di sottrarre clienti di “pertinenza” di concorrenti amici, ma è stato altresì impiegato per attuare una ripartizione delle commesse tra le Parti del sodalizio, con la medesima finalità di mantenimento di un elevato livello dei prezzi e salvaguardia delle marginalità tramite la compartimentazione del mercato.

319.  In particolare, in relazione alle gare nazionali, assai eloquenti sono gli scambi di corrispondenza, sopra riportati, con riguardo alle gare OBI, Decathlon e Generali, che hanno coinvolto numerose Parti del procedimento, dai quali emerge l’accordo condiviso per cui, chiunque si aggiudicasse la gara, si impegnava a garantire ai concorrenti “amici” le sedi del cliente dagli stessi già servite. In tali occasioni, vi è, inoltre, evidenza che le Parti abbiano condiviso i parametri dell’offerta economica (segnatamente il prezzo minimo), così che il prezzo di aggiudicazione fosse redditizio per tutti.

Essendo stato attuato dai principali operatori del mercato, potenziali partecipanti, il coordinamento in sede di gara ha avuto una portata particolarmente restrittiva, come traspare ad esempio dalle considerazioni espresse dai concorrenti “amici” in occasione della gara bandita dal “grande cliente” OBI: “scusa ma se siamo solo noi gli invitati, perché non proviamo ad alzare l’asticella?704.

320.  In relazione ad alcune gare d’appalto, le imprese Parti hanno coordinato la propria partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica anche mediante l’utilizzo a fini anticoncorrenziali dello strumento dell’ATI/RTI. Esse, al riguardo, hanno sostenuto che la partecipazione in ATI è necessaria per poter servire grandi clienti pubblici o privati in tutte le sedi dei lotti territoriali messi a gara. Tale argomento è, tuttavia, contraddetto dalla documentazione agli atti, da cui risultano evidenti casi in cui lo strumento dell’ATI/RTI è stato utilizzato dalle società Parti con mere finalità di ripartizione del mercato, in funzione spesso conservativa dello status quo ante (mantenimento in capo al gestore incumbent delle sedi già servite).

321.  Nella gara indetta dalla “Fondazione IRCCS Ca’ GRANDA Ospedale Maggiore Policlinico Milano” per l’affidamento del servizio presso il Policlinico di Milano e la clinica Mangiagalli, IVS e Serim hanno partecipato in ATI, con l’accordo di rimanere entrambi rispettivamente nella sede già in precedenza servita (per IVS il Policlinico e per Serim la clinica Mangiagalli). La gara riguardava un cliente ubicato in un’area geografica in cui le due società sono profondamente radicate e strutturate, entrambe sono società di dimensioni tali da integrare i requisiti di partecipazione individuale alla gara (date le dimensioni economiche delle imprese cui appartengono e l’ampiezza della rispettiva clientela). Le Parti hanno sostenuto che il ristorno richiesto per ciascun distributore, in tale gara, era particolarmente elevato rappresentando l’unica leva concorrenziale (dal momento che il listino prezzi dei prodotti era fissato direttamente dal bando di gara) ed era pertanto conveniente presentarsi con il gestore già presente, in tal modo azzerando l’esborso connesso all’investimento per i distributori.

Tale argomento, tuttavia, non appare condivisibile in quanto ciascun gestore, nel formulare la propria offerta, tiene conto dell’investimento nei distributori automatici quale elemento di costo e del relativo ammortamento. L’argomento utilizzato da IVS, ossia i vantaggi del gestore uscente nella presentazione dell’offerta economica, mostra piuttosto che la gara della Fondazione IRCCS Ca’ GRANDA, nell’aver accorpato il Policlinico e la clinica Mangiagalli, aveva messo in concorrenza paritetica i due gestori uscenti, la cui scelta di partecipare in ATI ha annientato la pressione concorrenziale che ne sarebbe derivata. Peraltro, alla luce del contesto di coordinamento in cui tale condotta si è inserita, l’aggiudicazione ad uno dei due gestori dell’intera gara avrebbe ingenerato in capo all’altro un cospicuo credito di battute da compensare.

322.  Significativa dell’uso distorto dei raggruppamenti di imprese è altresì la partecipazione congiunta di Liomatic e IVS alla gara indetta dalla provincia di Foggia per l’affidamento del servizio nelle scuole. In tale caso Liomatic già serviva delle scuole nella provincia mentre IVS non ne riforniva alcuna. Le Parti hanno partecipato in RTI con l’obiettivo di garantire a Liomatic le scuole da essa già servite e ripartirsi “50–50” le altre locazioni. Tuttavia, il capitolato d’appalto prevedeva che la “capogruppo” dell’RTI (IVS) avrebbe dovuto servire le maggioranza delle scuole messe a gara, e, dunque, l’accordo tra IVS e Liomatic non sarebbe stato possibile. In una discussione interna a Liomatic, di fronte a tale problema, si afferma “tra noi troveremo l’accordo705. Anche in questo caso sia IVS sia Liomatic (tramite Liomatic Puglia) risultano radicate nel territorio pugliese e il fatto di partecipare congiuntamente non è da ascrivere ad obiettive ragioni legate alle specifiche circostanze della gara ma, come risulta chiaramente dai documenti agli atti, dalla volontà di limitare la concorrenza tra le stesse e, per Liomatic, di conservare le postazioni già da essa servite.

323.  Vale poi richiamare l’episodio, documentato agli atti, che coinvolge IVS, Gesa, Serim e Sellmat (tramite la controllata Cofifast), le quali hanno costituito un’ATI per la partecipazione alla gara bandita dai Carabinieri del Piemonte e della Valle d’Aosta. In un documento inviato da Gesa agli altri concorrenti si legge chiaramente che l’accordo raggiunto consiste nella cristallizzazione della rispettiva presenza territoriale e nella ripartizione paritaria delle sedi ulteriori che si fossero rese disponibili in esito alla gara. Gesa scrive, infatti: “Principio di suddivisione erogazioni: Tolte le locazioni che ognuno ha attualmente, le rimanenti verranno equamente divise706. Anche in tal caso, l’utilizzo dell’ATI non necessaria a fini di consolidamento della presenza storica in Piemonte è desumibile dalla circostanza che si tratti di società di dimensioni significative nel panorama nazionale, tutte operanti nel territorio piemontese e che ricorrono all’associazione temporanea addirittura in numero di quattro per la partecipazione ad una gara limitata al territorio regionale del Piemonte e della Valle d’Aosta.

324.  L’argomento delle Parti per cui il ricorso alle ATI/RTI sopra esaminate costituisce la reazione delle imprese a bandi di gara lacunosi o redatti dalle stazioni appaltanti senza tenere conto delle caratteristiche del servizio non è condivisibile. In primo luogo, si rileva che la documentazione agli atti fa emergere in modo incontrovertibile la finalità spartitoria dei raggruppamenti sopra richiamati. In ogni caso, tali circostanze non autorizzano le Parti ad adottare accordi restrittivi della concorrenza, per minimizzare il rischio connesso alle asserite distorsioni contenute nei bandi. Esistono, al riguardo, nell’ordinamento altri strumenti per correggere e contrastare eventuali difetti/lacune dei bandi pubblici707.

325.  In via generale, contrariamente a quanto sostenuto da IVS e Serim riguardo alla gara del Policlinico, la circostanza per cui alle gare abbiano partecipato imprese terze non vale a sanare la restrizione concorrenziale derivante dall’accordo spartitorio stipulato tra gli operatori in vista della partecipazione alle gare stesse. Come visto, infatti, il coordinamento in sede di gara tra le Parti del procedimento si inscrive in un complessivo disegno ripartitorio che pervade l’intero ambito di operatività degli operatori coinvolti, i quali erano, peraltro, operatori incumbent ed hanno pattuito di non esercitare una concorrenza reciproca in tutte le occasioni di possibili acquisizioni di clientela. L’eventualità che in qualche procedura di gara possano aver partecipato ed anche vinto operatori terzi non fa, quindi, venir meno né la ratio né la portata restrittiva della concertazione riscontrata. Non va, poi, trascurato quanto già in precedenza rilevato relativamente alla circostanza che le Parti della presente intesa configurano i principali operatori del mercato, nei cui confronti la pressione concorrenziale derivante dai pur numerosi operatori concorrenti non assume una sufficiente valenza disciplinante.

326.  Con particolare riferimento, poi, alla gara dei carabinieri di Piemonte e Valle d’Aosta, le Parti hanno sostenuto che la dinamica di partecipazione alla stessa sconfesserebbe l’esistenza dell’accordo contestato alle società di gestione Parti del presente procedimento, atteso che le imprese che hanno costituito l’ATI avrebbero partecipato alla gara contro un presunto co-cartelist (Argenta).

Tale circostanza, tuttavia, non può essere ritenuta dirimente atteso che, nel caso di specie, la documentazione agli atti dà conto del fatto che le compensazioni hanno avuto luogo altresì con riguardo alla gara dei Carabinieri del Piemonte e della Val d’Aosta che, quindi, non costituisce eccezione alla collusione tra le imprese Parti708.

Del resto, sono numerosi i casi in cui gli operatori di gestione interessati dal presente accertamento partecipano contestualmente alle gare nella consapevolezza che, a prescindere da chi risulterà affidatario del servizio, il meccanismo di compensazione ripristinerà gli equilibri concordati (rilevanti al riguardo sono le affermazioni di Argenta a Supermatic in occasione della gara Decathlon, cfr. SEZ. IV.B.3).

327.  Proprio in considerazione della implementazione del sistema di compensazioni, il patto di non belligeranza concordato tra le Parti è da considerarsi particolarmente restrittivo della concorrenza: le compensazioni configurano infatti un rigido meccanismo disciplinante in caso di deviazioni — siano esse volontarie o involontarie — dalle regole condivise.

Il meccanismo di compensazione, infatti, garantendo al gestore che ha maturato un “credito” un compenso di analogo valore e nella medesima area geografica, sostiene la tenuta dell’accordo di non belligeranza disincentivando comportamenti concorrenziali nei confronti dei concorrenti (“i rapporti che ci legano ad IVS Argenta e Buonristoro … e qualche azienda sono tali che di certo non partecipiamo ad una gara per vincerla per poi dovergli ridare le battute…”)709 e garantendo al contempo il mantenimento dello status quo attraverso gli eventuali aggiustamenti che si dovessero rendere necessari.

328.  Le evidenze danno conto di come il sistema di compensazioni sia stato estremamente pervasivo nell’attività delle Parti, tale da condizionarne in maniera costante l’operatività. Sono infatti numerosi gli scambi di corrispondenza tra le Parti volti a dare attuazione alle regole di compensazione, oltre ai molteplici prospetti e altre forme di contabilità dare/avere tra le Parti, acquisti agli atti, nelle quali si riepilogano i crediti e i debiti derivanti dalla sottrazione/acquisizione di clienti. La “naturalezza” e la quotidianità del sistema delle compensazioni emerge con chiarezza da una mail interna a Supermatic in cui si legge: “Buon Ristoro mi ha bloccato il passaggio a IVS delle due Metro che quindi restano a noi! […]….Invece mi servirebbero per oggi delle sedi operative di pari battute da passare a IVS…Buongiorno a tutti, in allegato le sedi operative selezionate con consumi e prezzi medi reali… . Per me ok. Teniamo la metro ed inviamo questi a [IVS] incrementati del 30%. Mi sono accordato ieri con loro710. Ed ancora Gesa, resasi conto di aver sottratto inavvertitamente un cliente ad Argenta, scrive al concorrente: “Ecco la mail della mia commerciale, la metto in compensazione? La gestiamo sul locale?? Lunedì ti passerò 700 erogazioni su una banca dove Vi hanno chiamato e io uscirò elegantemente711.

329.  Le Parti hanno, al riguardo, sostenuto che le compensazioni sarebbero utilizzate, in via residuale, per regolare bonariamente o transattivamente situazioni in cui un concorrente (B) subentri, anche a seguito di gara, in una postazione ove è in vigore un contratto di affidamento del servizio preventivamente stipulato dal cliente con un altro gestore (A). Poiché in quei casi il gestore A avrebbe diritto a chiedere l’enforcement del contratto e ciò contro la volontà del cliente di cambiare fornitore e del concorrente (B) di subentrare, il meccanismo compensativo avrebbe la funzione di evitare una simile situazione contenziosa, consentendo al gestore (A) di avere un’altra postazione in compensazione, al concorrente (B) di entrare immediatamente e al cliente di sostituire il fornitore stipulando un nuovo contratto senza dover corrispondere penali per l’anticipata risoluzione del contratto con il gestore A.

Alcune Parti, come visto sopra, nelle memorie finali hanno sostenuto, da un lato, che la transazione avviene tra gestore uscente e cliente e, dall’altro, che comunque, anche nei confronti del gestore entrante, il gestore uscente potrebbe rivendicare un danno economico per responsabilità extracontrattuale da lesione del credito.

330.  Tale argomentazione, tuttavia, non appare condivisibile. In primo luogo, nella documentazione agli atti non vi è alcun riferimento ad una finalità transattiva delle compensazioni, mentre emerge con tutta evidenza la volontà di utilizzare tale strumento per mantenere invariate le reciproche posizioni di mercato. Il fatto che le Parti si astengano dal presentare offerte ad un determinato cliente di un concorrente amico mal si concilia con le argomentazioni volte a sostenere la natura transattiva dello strumento in questione.

331.  In ogni caso, non si vede come la transazione tra il cliente e il gestore uscente giustifichi una compensazione con un terzo (gestore entrante). Più in generale, si rileva che anche qualora vi fossero i presupposti per un accordo transattivo tra gli stessi gestori (o tra il gestore uscente e il suo cliente), finalizzato a porre termine ad una controversia, nel caso di specie peraltro solo ipotetica, non per questo tale accordo sfuggirebbe al divieto di cui all’articolo 101 TFUE712.

Ma ciò che più rileva è che il pervasivo meccanismo di compensazione interviene non solo in caso di subentro di un concorrente “amico” al posto di un altro, ma anche nei casi in cui un’impresa del sodalizio consenta ad un concorrente “amico” di attivare un nuovo cliente, vuoi attraverso una mera segnalazione, ovvero attraverso l’assegnazione di parte di una commessa ad esito di una gara713. In questi casi, peraltro, la maturazione del credito di battute non sarebbe neppure astrattamente riconducibile a finalità transattive.

332.  A ciò si aggiunga, in ogni caso, che le stesse Parti hanno ammesso714 che i clienti, laddove il gestore faccia valere, anche solo verbalmente, l’esistenza di un contratto in vigore assistito da una clausola di esclusiva, molto spesso decidono di attendere la scadenza naturale del contratto prima di effettuare il cambio di fornitore (e ciò anche in caso di gara allorché il gestore aggiudicatario può immediatamente iniziare a servire le sedi del cliente ove i contratti sono già scaduti e subentrare nelle altre via via che i contratti giungono a scadenza). Le Parti hanno, altresì, sottolineato che l’enforcement dei contratti in essere, in caso di scioglimento anticipato da parte del cliente, non sarebbe una scelta premiante per il gestore uscente, sia per i costi e i tempi associati al contenzioso, sia per il deterioramento del rapporto con il cliente che precluderebbe eventuali future proposte commerciali per il riacquisto del medesimo cliente (strategia di win-back). Da quanto sopra, appare ancora più evidente, quindi, che nell’avvicendamento su un medesimo cliente di due gestori “amici” in costanza di contratto, non rileva tanto la volontà del cliente di cambiare fornitore, che, come visto, può essere facilmente frenata opponendo l’esistenza di un contratto valido in corso, quanto la volontà dei gestori “amici” di attuare l’accordo collusivo/compensativo tra le società Parti (il gestore uscente è disposto a lasciare il cliente a condizione di essere compensato con un cliente analogo).

333.  Il meccanismo delle compensazioni è, quindi, ampiamente utilizzato tra i concorrenti “amici” a fini di ripartizione della clientela e del mercato con l’obiettivo di mantenere invariate le rispettive quote di mercato e ripartirsi le aree geografiche di operatività, tendenzialmente sulla base dell’operatività storica.

VI.B.3.  L’utilizzo del subappalto a fini spartitori e compensativi

334.  Il passaggio di clienti a fini ripartitori e compensativi è, altresì, avvenuto utilizzando lo strumento del subappalto. In proposito, si osserva che tutte le Parti hanno affermato che lo strumento del subappalto non potrebbe in alcun modo essere ricondotto ad un comportamento di natura anticoncorrenziale in quanto – nello specifico mercato considerato – risulterebbe essenziale per servire le sedi di un cliente ubicate ove la società di gestione non è operativa e che, dunque, non è in grado di servire direttamente. Per tale motivo i subappalti avrebbero quindi l’opposto effetto di favorire la concorrenza, ampliando le possibilità di partecipazione alle procedure di gara.

335.  Tale argomentazione è smentita, tuttavia, dalla documentazione istruttoria, dalla quale emerge come in un numero rilevante di casi tale strumento contrattuale sia stato utilizzato a fini anticoncorrenziali di spartizione del mercato e della clientela715, anche con finalità compensativa.

Così ad esempio, il Gruppo Buonristoro scrive ad Argenta: “[…] per sintetizzare le possibili offerte per OBI, come indicazione agli altri partecipanti, a mio giudizio potremmo procedere come segue: Ogni partecipante si impegna, come già concordato a tutelare le locazioni già servite [conferire in subappalto tali sedi ai concorrenti “amici”], ed a dividere in 5 parti uguali, in caso di aggiudicazione ad uno dei 5 [Argenta, Buonristoro, Illiria, IVS, Liomatic716], le sedi attualmente servite da altri gestori717. A seguito dell’aggiudicazione della gara OBI ad Argenta, quest’ultima scrive ai concorrenti “amici”: “Buongiorno a tutti, come avete già saputo, Gruppo Argenta si è aggiudicato la gara OBI. Per poter procedere alla suddivisione delle varie sedi [mediante contratti di subappalto], come da accordi, serve urgentemente provvedere ad indicare nel file allegato quelle che già servite718.

336.  Peraltro, all’attribuzione di una sede in subappalto, come ampiamente documentato, è associata la maturazione di un credito/debito del concedente/concessionario. Si veda, ad esempio, un documento relativo alla gara Mediamarket vinta da Serim, che affida in subappalto nuove sedi del cliente in Toscana a Supermatic, la quale, in una email interna, commenta: “per le sedi nuove […] (battute fresche)….Queste 16 macchine vanno a compensare parte dell’ospedale di Prato e ci servono “ieri”719.

Tale situazione, non connaturata alla ratio del contratto di subappalto, fa sì che quest’ultimo sia stato utilizzato dalle Parti non solo e non tanto come elemento necessario per l’esercizio dell’attività di impresa, ma piuttosto nel contesto compensativo ideato dalle Parti con i fini spartitori sopra richiamati720.

337.  Le evidenze istruttorie mostrano, inoltre, situazioni in cui il subappalto ai concorrenti amici viene conferito su sedi di clienti che il titolare del contratto quadro è perfettamente in grado di servire. Al riguardo, è particolarmente illuminante il messaggio inviato da Argenta all’esito della gara OBI già sopra richiamata da cui emerge che la società, risultata aggiudicataria della gara, era perfettamente in grado di servire direttamente le sedi oggetto della spartizione con i concorrenti. Nel messaggio, infatti, si legge: “potrei trovarmi nella condizione di dover installare direttamente nei punti OBI da voi serviti e poi dovrete aspettare la disponibilità dei prossimi OBI in scadenza tra il 2013 e il 2015 per la relativa compensazione721. In relazione alla medesima vicenda, Argenta scrive successivamente ad IVS chiedendo che alcune sedi del cliente, servite da tale società, in Lombardia, Emilia Romagna e Lazio, le vengano lasciate in gestione così da poter sanare, almeno parzialmente, il credito di erogazioni che Argenta, fino a quel momento, aveva maturato nei confronti di IVS722. Tale circostanza, ancora una volta, conferma l’accordo spartitorio tra le Parti, secondo le regole sopra esaminate, nella misura in cui, paradossalmente, l’aggiudicatario (Argenta) chiede di poter servire talune sedi oggetto di aggiudicazione, gestite da un concorrente “amico” (IVS), a scomputo (compensazione) del credito vantato nei confronti di quest’ultimo. La “regola” dell’accordo spartitorio, in questi casi, è che il concorrente “amico” (IVS) continui a servire le sedi del cliente (OBI) in cui è già presente: solo così, infatti, non si creano pendenze creditorie/debitorie tra i concorrenti “amici”.

338.  In particolare, poi, la documentazione agli atti dimostra che, in ragione dell’assenza di significative barriere all’ingresso in questo mercato, come confermato anche dalle Parti nelle loro memorie difensive finali, le imprese di gestione possono, nel breve periodo, iniziare a servire direttamente clienti situati in territori ove non hanno una presenza storica. Peraltro, che la possibilità di estensione dell’operatività anche ad aree diverse da quelle di presenza storica sia alla portata degli operatori Parti del procedimento è dimostrato anche dal fatto che Serim e Supermatic hanno deciso di gestire direttamente clienti situati fuori dal proprio territorio di operatività storica. Serim, infatti, è penetrata nel territorio della Toscana quando ha vinto la gara degli ospedali riuniti di Pistoia, Lucca, Prato e Massa iniziando a servire tali postazioni “utilizzando per il servizio di manutenzione dei distributori automatici (d.a.) la società Necta, produttore dei d.a. e per il rifornimento si è avvalsa di un dipendente (ARD) assunto sul territorio723. La stessa Supermatic, quando ha deciso di gestire direttamente alcuni punti vendita di UNICOOP Tirreno a Roma, ha affermato che la modalità con cui Serim ha iniziato a servire la Toscana “è sembrata particolarmente efficiente a Supermatic ed è stata successivamente impiegata anche da quest’ultima per gestire le sedi UniCoop di Roma724.

339.  L’espansione territoriale dell’attività di un gestore si tradurrebbe nell’incentivo a competere nei confronti dei concorrenti già presenti su quel territorio, al fine di acquisire un volume di clienti sufficiente a giustificare economicamente il servizio in quell’area, visto il ruolo centrale della logistica nello svolgimento dell’attività. Il subappalto, così come utilizzato dalle Parti del procedimento, invece, favorisce la cristallizzazione degli ambiti geografici di operatività entro cui ciascuna impresa esercita la propria attività al riparo dalla concorrenza che potrebbe provenire dagli altri operatori membri dell’accordo.

340.  I contratti di subappalto, peraltro, come visto sopra, in alcuni casi725 contengono patti di non concorrenza che introducono gravi restrizioni concorrenziali e non risultano giustificati alla luce del contesto economico nel quale si inseriscono726.

341.  Le stesse Parti, infatti, hanno reso noto che gli investimenti necessari al servizio del punto vendita affidato in subappalto (acquisto dei macchinari, manutenzione, rifornimento etc.) sono a carico del subappaltatore, il quale trattiene gli incassi e paga al subappaltante gli eventuali ristorni previsti nel contratto quadro/principale a favore del cliente.

Di conseguenza, i patti di non concorrenza, quali quelli visti sopra, a favore del soggetto subappaltante risultano ultronei e disproporzionati, non mirando a salvaguardare alcun investimento effettuato dal subappaltante, come invece sostenuto da Argenta in audizione727. Gli stessi configurano, semplicemente, pure restrizioni (naked restriction) della concorrenza tra gestori.

342.  La previsione di clausole di non concorrenza quali quelle viste sopra dimostra, ancora una volta, che lo strumento del subappalto è talora utilizzato dalle Parti a fini ripartitori e di compartimentazione del mercato e della clientela.

VI.B.4.  Le cessioni di rami d’azienda nel contesto dell’accordo tra le Parti (a fini spartitori e compensativi)

343.  Un’altra modalità attraverso la quale si sono realizzate la ripartizione del mercato e le compensazioni tra le Parti sono stati gli scambi reciproci di clientela, anche nella forma di cessioni di rami d’azienda, intercorsi in alcuni casi tra le società di gestione Parti del procedimento. Le Parti, al riguardo, hanno argomentato che gli scambi di clientela, anche attraverso le cessioni di rami d’azienda, rappresentano forme di efficientamento degli investimenti, nonché di razionalizzazione della prestazione del servizio. Attraverso tali strumenti le Parti eliminerebbero dal loro parco clienti i c.d. clienti “scomodi” ossia quelli sui quali si sono ridotte le marginalità per effetto della modificazione della logistica (riduzione di volumi nei “giri” degli addetti al rifornimento dei distributori).

344.  In via preliminare si rileva che la valutazione della portata restrittiva di scambi di clientela, realizzati anche tramite la cessione di rami d’azienda e volti a incidere sugli ambiti di operatività geografica delle Parti, non può nel caso di specie prescindere dal contesto più generale della concertazione posta in essere dalle Parti finalizzata specificamente alla ripartizione della clientela secondo logiche di territorialità.

345.  L’argomento delle Parti, in ogni caso, al pari di quanto detto con riguardo al subappalto, appare contraddetto dalle evidenze agli atti che testimoniano che, in alcuni casi, l’utilizzo delle cessioni di rami d’azienda si inserisce nel disegno di ripartizione del mercato e nel meccanismo delle compensazioni sopra descritto, partecipando alla finalità che essi rivestivano di mantenere inalterate le quote di mercato delle Parti contraenti, oltre a contenere e condividere le espansioni territoriali tra concorrenti.

Infatti, alla luce di quanto visto sopra in ordine all’assenza di barriere all’entrata e, dunque, alla possibilità di entrare ex novo in un territorio in cui non si è presenti, a fortiori, non sarebbe economicamente insostenibile per le imprese di gestione migliorare la marginalità associata alla clientela “scomoda”, in maniera concorrenziale, attraverso un efficientamento dei “giri” in essere, sia ampliando il volume dei clienti serviti nel territorio, sia riducendo l’operatività territoriale ad una porzione del territorio in precedenza servito senza necessariamente uscire dall’area geografica interessata, in maniera concordata con i propri concorrenti.

Tali cessioni costituiscono, invece, uno strumento attraverso il quale recuperare la marginalità perduta, non già attraverso la competizione di cui potrebbero beneficiare anche i clienti, bensì attraverso l’accordo anticoncorrenziale di ripartizione del territorio del quale i concorrenti sono i soli a beneficiare.

346.  In tal senso rilevano, ad esempio, i contratti di cessione stipulati tra IVS e Liomatic, tra aprile e maggio 2014, con cui Liomatic, per far fronte a difficoltà finanziarie, ha ceduto i propri rami d’azienda a IVS in Basilicata, Puglia, Lazio, Umbria, Abruzzo, Liguria e Calabria, mentre IVS, in parziale pagamento del prezzo, ha ceduto a Liomatic la propria clientela in provincia di Foggia e di Perugia.

Appare, nel caso di specie, evidente che le operazioni di cessione effettuate tra le società non siano solo servite a Liomatic per tamponare la propria situazione finanziaria, ma siano state utilizzate altresì per consolidare la sua presenza in Puglia e in Umbria.

La valenza in termini di riorganizzazione territoriale tra i due concorrenti di questi scambi è peraltro documentata nel verbale del CdA di Liomatic del 5 marzo 2014, con riguardo ad una di queste operazioni, in cui si legge: “Passando alla trattazione del secondo punto sull’ordine del giorno concernente la definizione delle strategie territoriali e commerciali, la LIOMATIC è giunta a conclusione di un accordo con la società IVS ITALIA SPA che porterà quest’ultima a svolgere l’attività di vending nell’area della provincia di Rieti e l’Aquila728.

347.  Un altro scambio di rami d’azienda con finalità spartitoria è stato quello intervenuto tra Supermatic e IVS in Toscana, di cui si è dato riscontro nelle risultanze istruttorie. In tal caso, la cessione non è stata formalizzata729 ma, nella sostanza, è consistita in uno scambio di clientela tra le due società sul territorio della Toscana, da esse concordata730.

Nel 2012, infatti, IVS e Supermatic hanno effettuato uno scambio di clientela attraverso il quale IVS ha attribuito a Supermatic i propri clienti ubicati a Grosseto e in Garfagnana, ricevendo in cambio da Supermatic clienti di quest’ultima in altre aree della Toscana che IVS aveva maggiore facilità nel servire731.

348.  Inoltre, risulta dalle evidenze agli atti che DAEM (Gruppo Buonristoro) ed Illiria nell’ottobre 2010 abbiano effettuato uno scambio di clientela nella forma di cessione di rami d’azienda, per mezzo del quale Illiria ha ceduto al Gruppo Buonristoro i propri clienti in Veneto, ricevendo in cambio da Buonristoro i clienti di quest’ultimo in Friuli Venezia Giulia. L’obiettivo ripartitorio di tale cessione emerge, in particolare, da una mail interna ad Illiria in cui, a fronte di un possibile ingresso in Veneto da parte della stessa, il Vice Presidente della società si interroga sul “debito promessa Buonristoro in Veneto”. Dal documento emerge, quindi, l’esistenza di un accordo spartitorio tra DAEM e Illiria per cui la prima non sarebbe andata in Friuli e la seconda non avrebbe servito clienti nel territorio Veneto in cui era presente DAEM.

349.  Infine, un’analoga ripartizione ha avuto luogo tra il Gruppo Buonristoro e Argenta nel settembre 2011, allorché il Gruppo Buonristoro ha ceduto ad Argenta clienti delle province di Roma e Verona, ricevendo in cambio clienti ubicati nella provincia di Rovigo732.

350.  Peraltro, la valenza anticoncorrenziale degli scambi sopra esaminati è rafforzata dalla presenza nei contratti di cessione/affitto dei rami d’azienda tra le Parti di patti di non concorrenza estremamente ampi e pervasivi, quali le clausole che escludono che il cedente possa per cinque anni iniziare attività economiche idonee a sviare i concorrenti ceduti nel territorio733. Analoghe clausole accessorie restrittive della concorrenza si ritrovano anche in altri contratti di cessione di rami d’azienda visti sopra.

351.  In conclusione, attraverso la non belligeranza, le compensazioni e gli scambi di clientela le Parti hanno sterilizzato la reciproca concorrenza e controllato lo sviluppo sul mercato, secondo criteri di territorialità e mantenimento delle rispettive posizioni di mercato. L’accordo tra le Parti ed il suo meccanismo di funzionamento ha peraltro implicato, come più volte richiamato, un esteso e costante scambio di informazioni su variabili commerciali sensibili tra concorrenti (listini prezzi, clientela, quantità, posizionamento geografico, strategie commerciali etc.).

VI.B.5.  Il coordinamento sui prezzi tra le imprese di gestione Parti e CONFIDA

352.  Parallelamente — e secondo una logica di complementarietà — alle condotte ripartitorie sopra descritte, le Parti del procedimento, insieme all’associazione di categoria (CONFIDA), di cui tutte fanno parte e nei cui organi associativi sono tutte rappresentate734, hanno altresì concordato una strategia finalizzata a contrastare il più possibile lo sviluppo della concorrenza di prezzo nel mercato. Le risultanze istruttorie hanno mostrato, infatti, che le Parti, unitamente a CONFIDA, hanno concertato nel tempo una strategia finalizzata ad attenuare la concorrenza di prezzo tra le imprese associate e non associate in occasione di eventi esogeni che avrebbero potuto perturbare l’equilibrio collusivo raggiunto tra le società Parti del procedimento.

353.  Infatti, quantomeno a partire dal novembre 2008, al fine di salvaguardare la redditività del servizio di distribuzione automatica e, dunque, contrastare un’eccessiva competizione sulle condizioni economiche (prezzi e ristorni) in occasione di gare pubbliche, le Parti, unitamente a CONFIDA, hanno elaborato un Capitolato standard per gli enti pubblici e un capitolato breve per le scuole, diffuso agli associati e alle stazioni appaltanti. Tali capitolati contenevano un listino prezzi, il cui livello era fissato sulla base dei prezzi medi praticati negli ospedali, e un sistema di ponderazione tra parte tecnica e parte economica delle offerte volto a disincentivare le offerte economiche (prezzi e/o ristorni) particolarmente aggressive. Inoltre, dal marzo 2011 e successivamente nel novembre dello stesso anno, CONFIDA, in condivisione con gli obiettivi dei gestori, ha sostenuto, anche mediante campagna stampa, la necessità di aumentare il prezzo di vendita dei prodotti e di aderire ad un “patto del valore” per combattere la caduta dei prezzi, sottolineando che gli associati sono tenuti a rispettare le indicazioni e ad applicare quanto stabilito dall’associazione di categoria.

354.  Infine, in occasione dell’aumento dell’aliquota IVA dal 4% al 10% sui prodotti venduti tramite distributori automatici e semiautomatici, le imprese di gestione Parti del procedimento e CONFIDA hanno promosso iniziative di sensibilizzazione degli associati in ordine alla necessità di non utilizzare a fini commerciali l’aumento dell’IVA, ma di procedere all’integrale traslazione a valle della maggiorazione, se possibile anche aumentando i prezzi in misura superiore al 6% corrispondente all’incremento di legge. In particolare, le comunicazioni elaborate in sede CONFIDA e inviate agli associati invitavano esplicitamente gli stessi a non sfruttare l’aumento IVA come “leva commerciale” al fine di acquisire clientela, non aumentando i prezzi o aumentandoli in maniera meno che proporzionale rispetto all’incremento di legge. Tali iniziative sono state sollecitate e condivise dagli associati, alcuni dei quali hanno anche materialmente partecipato alla predisposizione della documentazione rilevante da veicolare agli aderenti e ai non aderenti a CONFIDA, in occasione dei road show dalla stessa organizzati, tra settembre e dicembre 2013, per fronteggiare la c.d. “emergenza IVA”. Tutte le imprese di gestione Parti del procedimento hanno, peraltro, partecipato agli incontri (road show) organizzati da CONFIDA. Così facendo le Parti hanno inteso evitare che un evento potenzialmente destabilizzante, quale l’incremento dell’IVA, mettesse in pericolo gli equilibri raggiunti, innescando il verificarsi di fenomeni di concorrenza di prezzo.

Vi sono, inoltre, evidenze di incontri avvenuti tra alcune Parti, a livello locale, per discutere sia del capitolato d’appalto, sia dell’adeguamento IVA, anche al di fuori, quindi, del contesto associativo (cfr. SEZ. IV.C.3).

355.  La concertazione si è articolata in più iniziative, come visto quantomeno a partire dal 2008, quando si è fatta strada l’idea nel Consiglio di settore del gruppo di imprese di gestione CONFIDA735 di adottare un capitolato appalti finalizzato a “disciplinare” i comportamenti economici dei gestori in occasione di gare pubbliche, con particolare riferimento all’offerta economica736.

356.  Come visto sopra, l’associazione, anche per pressioni ricevute dagli associati, ha preso l’iniziativa di redigere un capitolato standard di gara e un capitolato breve per le scuole da distribuire alle pubbliche amministrazioni e alle imprese associate (cfr. SEZ. IV.C.1). Tali capitolati contenevano un listino prezzi e un sistema di ponderazione delle offerte tecnica e economica miranti a sterilizzare l’effetto premiante di offerte economiche particolarmente basse da parte dei gestori. L’obiettivo del sistema di ponderazione emerge con chiarezza737 anche dagli appunti relativi all’incontro della Delegazione di CONFIDA delle Marche738, in cui, in relazione al capitolato standard, si legge: “Prezzi orientativi massimi – scendere anche di molto sui prezzi al max recuperi 3 punti che non sono significativi rispetto agli altri punteggi”.

Al riguardo rileva, altresì, il fatto che, a fronte della diminuzione del punteggio attribuito per l’offerta economica (segnatamente per l’offerta di prezzo a cui sono attribuiti 10 punti), il capitolato attribuisca un punteggio significativo (7 punti) per il possesso da parte del gestore della certificazione di qualità TQS (Total Quality System)739, prevedendo altresì la stessa quale unica certificazione di qualità valutabile nell’ambito dell’offerta tecnica740.

Risulta, quindi, evidente la portata restrittiva della concorrenza insita nel sistema di ponderazione delineato nel capitolato standard, volto a rendere inefficaci eventuali offerte particolarmente competitive con riferimento alla componente economica e a disincentivare comportamenti dei gestori aggressivi sotto il profilo dei prezzi.

357.  Non ha pregio l’argomento delle Parti in base al quale il listino prezzi sarebbe stato introdotto nel capitolato standard esclusivamente per consentire la ponderazione delle offerte sulla base delle quantità consumate per ogni prodotto. Infatti, nel capitolato risulta già presente una ponderazione in termini percentuali delle offerte. Il listino prezzi, dunque, non può avere tale funzione né esso presenta prezzi “di fantasia”, come pure sostenuto da alcune Parti; infatti, da un lato, la dichiarazione del presidente della Commissione Appalti CONFIDA (presidente di Serim) chiarisce che si tratta dei prezzi medi praticati dai gestori negli ospedali741, dall’altro, tale listino, qualora di fantasia, non avrebbe avuto bisogno dell’aggiornamento che ad esso è stato praticato in occasione dell’incremento dell’aliquota IVA (+10 cent per prodotti dal prezzo inferiore a 1 € e +20 cent per i prodotti di prezzo superiore a 1€)742. In proposito, si osserva che le stesse Parti hanno confermato che i prezzi contenuti nel listino prezzi CONFIDA sono nella media più elevati di quelli da essi abitualmente praticati.

358.  Le Parti, come visto sopra, hanno osservato che si trattava solo di indicazioni poi non tenute in considerazione dalle stazioni appaltanti, volte principalmente a fornire maggiori garanzie sul livello qualitativo del servizio e, comunque, rientranti appieno nelle finalità istituzionali di un’associazione di categoria .

359.  In proposito, si osserva che l’attività dell’associazione di categoria ha, da un lato, rappresentato un’indicazione chiara nei confronti di tutti gli associati ed anche dei non associati circa la non opportunità di formulare in sede di gara offerte economiche eccessivamente aggressive e tale attività non può essere considerata una finalità istituzionale dell’associazione di categoria. Nel resoconto di una riunione del Consiglio di settore di CONFIDA, relativa alla predisposizione del capitolato standard, si legge “Viene anche fatto un appello a comportamenti più coerenti da parte dei ‘Gestori’: ora che si è in presenza di uno strumento in grado di tutelare l’appaltatore del servizio, sarebbero deprecabili comportamenti che abbiano ad “alimentare” la prassi delle Amministrazioni di chiedere sempre più soldi743.

Inoltre, a prescindere dalle finalità di tutela della qualità che le Parti hanno attribuito al capitolato, che avrebbero peraltro potuto essere perseguite mediante strumenti diversi e meno restrittivi della concorrenza, è indubbia la volontà di perseguire attraverso la diffusione dello stesso il mantenimento di un certo livello di marginalità per il settore e le sue imprese. Così si legge, infatti, nel verbale di uno dei primi incontri del Consiglio di settore in cui si discuteva dell’introduzione del capitolato: “è emersa con forza l’esigenza di correttivi per arginare il fenomeno delle offerte anomale che, oltre alla marginalità delle singole imprese, sta affossando la credibilità e l’immagine dell’intero Settore744.

Quand’anche, come asserito dalle Parti e dall’associazione, il capitolato non avesse avuto il successo sperato presso le Pubbliche Amministrazioni, ciò non farebbe in ogni caso venir meno l’oggetto anticoncorrenziale della condotta, nonché la valenza segnaletica (focal point) del capitolato al fine di orientare le condotte delle imprese di gestione nella partecipazione alle gare pubbliche745. In ogni caso, si rileva che il Capitolato standard è stato adottato a fine 2010 e fino a giugno del 2015 è stato pubblicato sul sito dell’associazione di categoria, nonché oggetto di costanti aggiornamenti ed integrazioni (anche per quanto riguarda il “listino prezzi” in occasione dell’adeguamento IVA). Tale continuità ed impegno profusi sul capitolato appaiono incoerenti con l’asserita mancanza di efficacia dello strumento sollevata dalle Parti.

360.  Le iniziative assunte con il coinvolgimento dell’associazione di categoria si sono, poi, concretizzate, nel 2011, in occasione di un progressivo aumento delle materie prime, quando CONFIDA ha invitato gli associati — ed anche l’intero mercato — a procedere ad aumenti di prezzo in misura pari ad almeno 15/20 centesimi di euro dando rilevanza sulla stampa alla necessità di tale iniziativa746. Nella campagna stampa promossa a livello nazionale l’associazione di categoria indicava al mercato: “Possibili aumenti al distributore di 15–20 centesimi”. Nello stesso periodo, a conferma della valenza segnaletica per il mercato delle indicazioni di CONFIDA, si legge nei documenti il commento di un’impresa a fronte di un’offerta di un concorrente ritenuta troppo bassa “dove sono andati a finire i nostri 15/20 centesimi e le indicazioni Confida?”747. Dalla lettura di tale documento emerge che gli aumenti di prezzo fossero un’esigenza dei gestori (“i nostri 15/20 centesimi”), cui si sono aggiunte le indicazioni dell’associazione di categoria, ossia l’input dato al mercato circa la possibilità di effettuare adeguamenti (al rialzo) dei prezzi, in ragione dell’aumento delle materie prime.

361.  La strategia complessiva delle Parti volta al coordinamento sui prezzi, che ha coinvolto anche CONFIDA, ha avuto il suo apice in occasione dell’aumento IVA dal 4 al 10%, sui prodotti venduti mediante distributori automatici e semiautomatici, disposto dal D.L. 63/2013 (conv. L. n. 90/2013).

Le Parti, come risulta agli atti, hanno temuto che l’adeguamento dell’IVA potesse essere utilizzato dai gestori, in particolare quelli non parti del sodalizio, per una concorrenza sul prezzo a danno di coloro che avessero deciso di incrementare i prezzi di vendita in misura almeno pari all’aumento dell’IVA.

Per tale ragione le Parti hanno sollecitato l’intervento di CONFIDA e concertato con la stessa il contenuto del messaggio da trasmettere agli associati e ai non associati, in occasione di appositi eventi (“EMERGENZA IVA: INTERVENTI URGENTI PER L’ADEGUAMENTO”) organizzati su tutto il territorio nazionale, in relazione alla condotta commerciale da tenere in tale momento di transizione, veicolando il seguente messaggio: “raggiungere entro il 1 gennaio 2014 come obiettivo minimo quello di erogare prodotti almeno allineati alle condizioni imposte dallo Stato” ed inoltre “OBIETTIVO IDEALE OLTRE AL NECESSARIO ADEGUAMENTO ALL’IVA DA EFFETTUARE PER NON SUBIRE CONSISTENTI PERDITE E’ CONSIGLIABILE IMPEGNARSI PER ADEGUARE I PREZZI IN CONSIDERAZIONE DEI MAGGIORI COSTI DA SOSTENERE Sarà infatti estremamente complesso poter intervenire ancora nei listini 2014 e mantenere il corretto rapporto fatturato/marginalità748. Si ricorda che gli incontri organizzati da CONFIDA sull’ “Emergenza IVA”, proprio per avere la massima diffusione sono stati aperti anche ai non iscritti all’associazione.

Altri incontri tra le Parti, come visto sopra, sono avvenuti anche a livello locale per coinvolgere i gestori più piccoli dai quali si temeva un’ “attività di tipo speculativo749 e a cui è stata proposta una “tregua” da Settembre a Marzo del prossimo anno affinché non vi siano azioni non corrette da parte di qualcuno, specie di gestori piccoli750.

Alcune imprese Parti hanno sostenuto che il concetto di “tregua” utilizzato nell’ambito della gestione dell’“Emergenza IVA” dimostrerebbe l’esistenza di una vivace concorrenza tra le Parti, sconfessando quindi l’esistenza di un cartello. In proposito preme osservare che la tregua era implicita tra i concorrenti “amici”, come peraltro dimostra una mail interna di Serim dove si afferma espressamente con riferimento ad una richiesta proveniente da un cliente di Gesa di non fare “offerte per motivazioni aumento iva751, ciò che premeva alle imprese Parti era far sì che la tregua fosse condivisa anche dal resto del mercato e a tal fine era indispensabile l’intervento di CONFIDA. Come risulta dagli atti del procedimento, le Parti hanno poi proceduto a traslare l’incremento IVA sui consumatori integralmente e, in alcuni casi, anche in maniera più che proporzionale752.

362.  Le imprese Parti hanno, poi, sostenuto che l’adeguamento dei prezzi alla nuova aliquota IVA (con un aumento di circa 6 punti percentuali della media dei prezzi praticati) rappresentasse una scelta obbligata in quanto internalizzare, anche solo parzialmente, tale costo avrebbe compromesso il loro equilibrio economico finanziario. Tale argomento non ha pregio giacché non è in contestazione la scelta autonoma di ciascuna impresa di traslare o meno l’adeguamento dell’aliquota IVA sui propri prezzi al pubblico, bensì la circostanza che tale scelta sia stata condivisa tra le imprese di gestione Parti, le quali si sono avvalse dell’intervento dell’associazione di categoria per influenzare nel medesimo senso le condotte commerciali di tutti gli operatori della gestione, facendo passare tale traslazione come un portato imprescindibile della modifica normativa.

363.  In relazione all’incremento dell’IVA, CONFIDA afferma che la propria attività si è limitata ad informare gli operatori delle modifiche normative e delle loro conseguenze sul piano applicativo. Tuttavia, come documentato sopra, l’attività dell’associazione è andata ben oltre la mera informazione tecnica, spingendosi fino a suggerire agli associati in che modo essi avrebbero dovuto improntare la propria strategia commerciale nei confronti dei clienti in seguito alla modifica normativa.

Infatti, le indicazioni elaborate in sede associativa erano volte a far sì che il pieno ribaltamento dell’incremento dell’IVA fosse percepito dai gestori alla stregua di un dovere e come tale venisse prospettato ai clienti753. Al riguardo, appare eloquente l’adesivo che CONFIDA ha predisposto per essere attaccato ai distributori ove si legge: “In ragione di quanto disposto dalla normativa sull’IVA, tutte le imprese della distribuzione automatica hanno l’obbligo di adeguare i prezzi di vendita al nuovo regime fiscale imposto dallo Stato” (enfasi aggiunta). L’obbligo del gestore, infatti, riguarda il prelievo fiscale nella nuova misura fissata dal legislatore ma non implica affatto l’adeguamento automatico dei prezzi di vendita, tanto che le Parti e CONFIDA sono intervenute a sensibilizzare la platea dei gestori proprio perché temevano tale “sotto-adeguamento” da parte di alcuni operatori che, quindi, avrebbero fatto concorrenza di prezzo agli altri.

Peraltro, l’associazione si è spinta fino a promuovere incrementi di prezzi anche superiori all’adeguamento IVA754.

364.  A giustificazione delle informazioni divulgate in tale occasione non vale l’argomentazione di CONFIDA circa il c.d. obbligo previsto dalla legge di ribaltare l’IVA sul consumatore finale. Infatti, benché l’IVA sia prevista come imposta sul consumo, essendo il gestore libero di fissare il prezzo di vendita, rimane nella sua autonomia la decisione di assorbire o meno una parte dell’incremento dell’IVA, nel momento in cui il legislatore imponga un aumento dell’aliquota. In sostanza, l’eventuale decisione del gestore di non procedere all’incremento di prezzo o di adeguare lo stesso in misura inferiore alla variazione dell’aliquota, niente ha a che vedere con il prelievo fiscale, bensì equivale eventualmente alla scelta del gestore di accordare una riduzione sul prezzo di vendita al cliente finale, che era esattamente quanto le imprese Parti temevano755.

365.  La natura anticoncorrenziale della strategia di CONFIDA e delle imprese Parti è indubbia posto che tutte le condotte sopra esaminate mirano a limitare l’autonomia delle imprese di gestione attive sul mercato italiano in relazione alla propria attività commerciale, segnatamente con riferimento alle condizioni economiche (prezzi e offerte economiche). Attraverso l’affermazione di un’aspettativa pubblica di aumenti e di un’esatta quantificazione di tali aumenti, si cercava di accrescere la coesione tra le numerose imprese del settore, molte delle quali anche di dimensione molto piccola. In tal modo, si tentava anche di rendere accettabili per la clientela gli aumenti del prezzo, fornendo indicazioni specifiche sulla loro entità, facilitando il compito delle imprese associate di far accettare alle imprese clienti gli aumenti che si intendevano praticare756.

Anche riguardo a questa attività svolta da CONFIDA, occorre sottolineare che la stessa non può certo rientrare tra le finalità istituzionali dell’associazione di categoria.

VI.B.6.  Le partecipazioni incrociate e interlocking directorates

366.  In tale panorama concertativo tra le imprese Parti bisogna, inoltre, osservare che il grado di trasparenza del mercato è già particolarmente elevato in ragione della diffusione di partecipazioni minoritarie, talvolta anche incrociate, tra le imprese Parti del procedimento, nonché, della presenza di interlocking directorates, in ragione dei quali siedono nei consigli di amministrazione delle imprese Parti soggetti che sono amministratori (e talvolta anche soci) di imprese concorrenti.

Tale fenomeno è idoneo ad agevolare e rafforzare l’accordo tra le Parti, nonché a monitorarne la tenuta, in quanto favorisce, in virtù dei poteri attribuiti dalla legge o dallo statuto ai soci e agli amministratori, l’accesso in maniera costante e continua ad informazioni sensibili circa la condotta di mercato dei concorrenti, alla quale si contribuisce partecipando direttamente ai processi formativi delle strategie aziendali e delle scelte gestionali. Inoltre, tali legami societari consentono, altresì di monitorare l’aderenza al patto di non belligeranza e ripartizione del mercato e della clientela.

Nel contesto collusivo sopra esaminato tali legami societari inducono un affievolimento dell’incentivo a competere, posto che esso è sostituito dal diverso incentivo alla massimizzazione congiunta dei profitti. Infatti, l’allentamento della pressione concorrenziale nei confronti dell’impresa in relazione alla quale sussistono legami societari o interlocking consente all’impresa che detiene la partecipazione di incrementare i propri profitti con evidenti vantaggi per gli azionisti e gli amministratori della stessa757.

VI.C.  qualificazione dell’intesa

VI.C.1.  I principi

367.  Prima di procedere alla qualificazione delle condotte tenute dai soggetti sopra menzionati alla luce dell’articolo 101(1) TFUE, è opportuno ricordare che tale disposizione proibisce in quanto incompatibili con il mercato interno tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati Membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ed, in particolare, quelli consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione, limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti, ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento.

368.  Come da consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, l’articolo 101 TFUE vieta accordi e pratiche concordate tra imprese, nonché decisioni di associazioni di imprese che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e abbiano un oggetto o un effetto restrittivo della concorrenza.

Occorre anche ricordare che, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’esistenza di un «accordo» è basata sull’espressione della comune volontà di almeno due parti, non essendo di per sé determinante il modo con cui tale comune volontà si manifesta758. Infatti, un accordo esiste quando le parti dell’accordo manifestano la volontà di aderire a un piano che limita o è idoneo a limitare la loro autonomia sul mercato, determinando le loro linee di condotta (di azione o omissione) sul mercato759.

369.  Il fatto che l’articolo 101 TFUE distingua la nozione di pratica concordata da quella di “accordi tra imprese” e di decisioni di “associazioni di imprese” è dovuto all’intenzione di comprendere, fra i comportamenti vietati, qualsiasi forma di coordinamento dell’attività delle imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, costituisca in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese a danno della concorrenza760.

370.  Infatti, alla base del divieto di cui all’articolo 101 TFUE vi è il principio secondo il quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Nell'individuare il contenuto minimo della concertazione, la Corte di Giustizia ha infatti ricompreso tutte quelle condotte che dimostrino che le imprese non si comportano in modo indipendente ed autonomo sul mercato concertandosi in modo anticoncorrenziale. In particolare, le imprese non devono sostituire ai rischi della concorrenza una cooperazione fra loro mediante “contatti diretti o indiretti aventi lo scopo di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato”. E', dunque, sufficiente che le imprese pongano in essere o aderiscano consapevolmente a meccanismi collusivi che incoraggiano o agevolano il coordinamento del loro comportamento commerciale761.

371.  Si ricorda, inoltre, che secondo la giurisprudenza consolidata anche le mere raccomandazioni formulate da un’associazione di categoria alle imprese in ordine alla condotta economica da tenere sul mercato possono integrare decisioni di associazioni di imprese vietate ai sensi dell’articolo 101 TFUE762.

372.  Inoltre, la medesima giurisprudenza ritiene che in presenza di un’infrazione complessa, la quale abbia coinvolto per più anni svariati produttori/imprese impegnati a realizzare un obiettivo di regolazione in comune del mercato, non si può pretendere che l’Autorità, per ciascuna impresa e in ogni istante considerato, qualifichi con precisione l’infrazione come accordo o come pratica concordata, dal momento che, in ogni caso, entrambe queste forme di illecito sono contemplate dall’art 101 TFUE763. In tale contesto, la doppia qualificazione di un’infrazione unica come «accordo e pratica concordata» deve essere intesa come indicante un insieme complesso includente elementi di fatto di cui taluni sono stati qualificati come accordi ed altri come pratiche concordate ai sensi dell’articolo 101(1) TFUE, il quale non prevede alcuna qualificazione specifica per questo tipo d’infrazione complessa764.

373.  Occorre poi ricordare che, per ricadere nel divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, un accordo, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata devono avere «per oggetto o per effetto» di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato interno.

A tal proposito, dalla giurisprudenza della Corte risulta che alcune forme di coordinamento tra imprese rivelano un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario765. Tale giurisprudenza si fonda sul fatto che talune forme di coordinamento tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza766.

È, quindi, pacifico che è talmente alta la probabilità che certi comportamenti collusivi, quali quelli che portano alla fissazione orizzontale dei prezzi ovvero alla ripartizione dei mercati e della clientela da parte di cartelli, abbiano effetti negativi, in particolare, sul prezzo, sulla quantità o sulla qualità dei prodotti e dei servizi che può essere ritenuto inutile, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, dimostrare che tali comportamenti abbiano effetti concreti sul mercato. L’esperienza, infatti, dimostra che tali comportamenti determinano riduzioni della produzione e aumenti dei prezzi, dando luogo ad una cattiva allocazione delle risorse a detrimento, in particolare, dei consumatori767.

374.  Come è stato più volte ricordato dalla Corte di Giustizia una violazione dell’articolo 101 TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato. Tale interpretazione non può essere contestata sulla base del fatto che uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire di per sé una violazione del medesimo articolo768. Ove le diverse azioni facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto, consistente nel distorcere il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno, l’Autorità può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme769.

Occorre ancora ricordare che la nozione di infrazione unica riguarda la situazione in cui più imprese abbiano preso parte ad un’infrazione costituita da un comportamento continuato avente un unico obiettivo economico volto a falsare la concorrenza, oppure da infrazioni singole collegate l’una all’altra da un’identità di oggetto (stessa finalità dell’insieme degli elementi) e di soggetti (identità delle imprese interessate consapevoli di partecipare all’oggetto comune)770.

Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, anche la nozione di infrazione unica può riferirsi alla qualificazione giuridica di un comportamento anticoncorrenziale consistente in accordi, in pratiche concordate e in decisioni di associazioni di imprese771.

375.  Un’impresa che abbia partecipato a un’infrazione unica e complessa con comportamenti suoi propri, rientranti nella nozione di accordo o di pratica concordata a scopo anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e miranti a contribuire alla realizzazione dell’infrazione nel suo complesso, può essere responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa, quando è dimostrato che detta impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che era al corrente dei comportamenti illeciti previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne il rischio772. In sostanza, affinché sia stabilita la partecipazione di un’impresa ad un’infrazione unica e continuata, devono essere soddisfatte tre condizioni, ossia: l’esistenza di un piano generale che persegue un obiettivo comune, il contributo intenzionale dell’impresa a detto piano e il fatto che essa fosse a conoscenza (provata o presunta) dei comportamenti illeciti degli altri partecipanti773. Al riguardo, la giurisprudenza ha identificato vari criteri esemplificativi che possono rendersi utili per valutare il carattere unico di un’infrazione, vale a dire l’identità degli obiettivi delle pratiche in questione, l’identità o la complementarietà dei prodotti e dei servizi interessati, l’identità delle imprese partecipanti e l’identità delle modalità della sua attuazione. Inoltre, ai fini di tale esame possono essere altresì prese in considerazione l’identità delle persone fisiche coinvolte per conto delle imprese e l’identità dell’ambito di applicazione geografico delle pratiche in questione774.

376.  In tal senso, un’impresa può avere partecipato direttamente al complesso dei comportamenti anticoncorrenziali che compongono l’infrazione unica e continuata, nel qual caso le può essere imputata la responsabilità di tutti i comportamenti e, pertanto, dell’infrazione nel suo insieme, oppure, un’impresa può avere partecipato direttamente solo ad alcuni dei comportamenti anticoncorrenziali che compongono l’infrazione unica e continuata, ma essere stata al corrente di tutti gli altri comportamenti illeciti previsti o attuati dagli altri partecipanti all’intesa nel perseguire i medesimi obiettivi, o aver potuto ragionevolmente prevederli ed essere stata pronta ad accettarne il rischio. Anche in un caso del genere a tale impresa può essere imputata la responsabilità di tutti i comportamenti anticoncorrenziali che compongono l’infrazione nel suo insieme775. Il fatto, poi, che un’impresa non abbia preso parte a tutti gli elementi costitutivi di un’intesa o che abbia svolto un ruolo secondario negli aspetti cui aveva partecipato dev’essere tenuto in considerazione nel valutare la gravità dell’infrazione e, all’occorrenza, nel determinare l’ammenda.

377.  Si ricorda, infine, che la partecipazione di un’impresa a riunioni aventi un oggetto anticoncorrenziale, senza che la stessa si sia manifestamente opposta, è sufficiente a dimostrare la partecipazione dell’impresa all’accordo. Ove sia stata dimostrata la partecipazione a riunioni del genere, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione alle dette riunioni era priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando che essa aveva dichiarato alle sue concorrenti di partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro. La ragione soggiacente a tale principio di diritto è che, avendo partecipato alla detta riunione senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto, l’impresa ha dato l’impressione agli altri partecipanti che essa appoggiava il suo risultato e che vi si sarebbe conformata776.

VI.C.2.  L’applicazione dei principi al caso di specie

378.  Le risultanze istruttorie, nel caso di specie, hanno confermato l’esistenza di una concertazione tra le società Parti del procedimento. In particolare, come visto sopra, è ampiamente documentata la comune volontà delle Parti di concordare e di attuare la ripartizione del mercato e della clientela, anche in occasione di gare.

VI è altresì ampia evidenza della volontà delle Parti e di CONFIDA di allentare la pressione concorrenziale sui prezzi. Il coordinamento delle politiche commerciali delle imprese sul mercato è stato volto sia a mantenere inalterate le rispettive quote di mercato, sia a concordare la rispettiva operatività geografica, sia, infine, a evitare una concorrenza aggressiva sui prezzi777.

379.  Le condotte contestate e comprovate dalle risultanze istruttorie, segnatamente la ripartizione del mercato e della clientela nonché l’alterazione dei meccanismi di formazione del prezzo dei prodotti offerti costituiscono, alla luce della giurisprudenza sopra citata, restrizioni della concorrenza per «oggetto» idonee a configurare un’infrazione complessa, unica e continuata dell’articolo 101 TFUE volta al mantenimento di un livello elevato dei prezzi e della marginalità delle imprese.

380.  Le condotte di tutte le Parti del procedimento sono, infatti, caratterizzate da una medesima finalità, consistente nel piano comune mirante a preservare la marginalità delle imprese, limitando, direttamente e indirettamente, la concorrenza di prezzo. Ciò è avvenuto direttamente, allorché le Parti e l’associazione di categoria hanno concertato il comportamento che esse stesse e la generalità del mercato avrebbero dovuto tenere in situazioni in cui, a causa di particolari eventi esogeni, si temeva lo sviluppo di una concorrenza di prezzo aggressiva tra gli operatori. La finalità comune è stata, altresì, perseguita, indirettamente, dalle imprese di gestione Parti del procedimento attraverso il patto di non belligeranza e il meccanismo delle compensazioni che hanno permesso una pervasiva ripartizione della clientela e dei territori serviti, favorendo elevati livelli di prezzo.

381.  Ogni impresa di gestione Parte del procedimento, avendo posto in essere le condotte sopra esaminate, ha infatti contribuito all’obiettivo comune di preservare le marginalità eliminando o limitando la concorrenza reale o potenziale esistente tra i principali competitors nel settore della distribuzione automatica e semiautomatica in Italia.

382.  La quantità di evidenze istruttorie sopra esaminate, relative alle condotte spartitorie del mercato e della clientela tra le imprese Parti del procedimento, denota altresì che di esse non potevano non essere consapevoli della dimensione e della pervasività del fenomeno. Tale conclusione non può essere messa in dubbio dalla natura prevalentemente bilaterale delle evidenze relative alla non belligeranza/compensazioni, atteso che ciò dipende dalle caratteristiche del mercato e del servizio prestato, in un contesto in cui è provato dalla documentazione agli atti che le modalità di attuazione delle condotte ripartitorie fossero le medesime all’interno della cerchia dei concorrenti “amici”. Infatti, la cooperazione tra le Parti veniva attuata secondo le medesime regole e le imprese che di volta in volta interagivano erano determinate dall’identità e dall’ubicazione del cliente778

Per quanto riguarda il coordinamento di prezzo, ogni impresa era per definizione consapevole della condotta contestualmente adottata da tutte le altre Parti del procedimento dal momento che la sua pianificazione e esecuzione avvenivano unitamente all’associazione di categoria, presso la cui sede avevano luogo con cadenza periodica le riunioni degli organi associativi in cui tutte le imprese Parti, come visto sopra, erano rappresentate.

383.  Prive di pregio appaiono, al riguardo, anche le argomentazioni sollevate dalle Parti che hanno rappresentato di aver partecipato alle riunioni assumendo un ruolo passivo o secondario, ovvero di aver partecipato soltanto a talune riunioni, o ancora che le Parti del procedimento non rappresentano la maggioranza dei componenti degli organi associativi di CONFIDA.

Infatti, le condotte contestate sono comunque state attuate; inoltre, da nessuno dei verbali delle riunioni indette in ambito associativo, né da documentazione di altra natura agli atti, emerge la volontà di alcuna impresa di dissociarsi dal contenuto degli argomenti oggetto di discussione e dalle decisioni in tal sede assunte. Ne consegue che tali imprese debbono essere considerate parti della concertazione oggetto di analisi.

384.  Inoltre, si rileva che anche la mera partecipazione ad una sola delle riunioni indette in ambito associativo, laddove questa abbia avuto un oggetto restrittivo, costituisce inevitabilmente esplicitazione della volontà di prendere parte alla concertazione con i concorrenti779. Infatti, come visto sopra, da un lato anche la partecipazione meramente passiva ad una riunione avente un oggetto anticoncorrenziale è idonea a configurare la responsabilità dei partecipanti a meno che gli stessi non si distanzino pubblicamente dagli argomenti in discussione. Tale prova, tuttavia, non è desumibile dai verbali delle numerose riunioni di CONFIDA tenutesi nel periodo considerato, né è stata altrimenti fornita dalle Parti le cui eccezioni, dunque, non possono, per le motivazioni che precedono, essere accolte780.

Del resto, anche laddove non presenti fisicamente a talune riunioni, i rappresentanti delle imprese, come risulta dalla documentazione agli atti, ricevevano copia dei verbali delle riunioni nonché della documentazione preparatoria e attuativa delle decisioni ivi assunte781. In tal modo, quindi, anche le Parti assenti acquisivano contezza degli argomenti all’ordine del giorno e/o oggetto di discussione rispetto al cui contenuto anticoncorrenziale, parimenti, vale il principio, sopra richiamato, della dissociazione espressa. Infine, si osserva che le società Parti hanno dato impulso alle iniziative in sede associativa, partecipato al loro sviluppo, nonché dato attuazione alle decisioni in tal sede assunte, del cui contenuto anticoncorrenziale hanno beneficiato.

385.  Le Parti, infatti, hanno dato seguito alle decisioni assunte in sede associativa attraverso le quali si intendeva influenzare il comportamento di prezzo delle imprese di gestione. In particolare, come concordato con l’associazione, le stesse hanno provveduto a traslare integralmente (in alcuni casi anche in misura maggiore) l’incremento dell’aliquota IVA sui prezzi finali, in un contesto di reciproca non belligeranza. Le evidenze agli atti attestano, inoltre, che le Parti hanno altresì ribadito la tenuta del patto di non belligeranza indicendo una “tregua commerciale”, proprio in occasione dell’adeguamento dell’aliquota IVA, al fine di garantire ad ognuna di effettuare gli adeguamenti, senza temere le azioni commerciali dei concorrenti (non si fanno “offerte per motivazioni aumento iva”)782. Del resto, anche le numerose evidenze di coordinamento in occasione di gare pubbliche attestano un comportamento del tutto coerente delle imprese Parti con l’appello di CONFIDA al momento dell’adozione del Capitolato standard a non adottare comportamenti che “abbiano ad alimentare la prassi delle amministrazioni di chiedere sempre più soldi”.

386.  La stessa CONFIDA ha contribuito attivamente alla concertazione di prezzo, fornendo gli strumenti utili (circolari, comunicati stampa, interviste) a garantire che l’intero mercato fosse destinatario delle decisioni assunte in ordine alla reazione agli eventi esogeni esaminati sopra.

Infatti, tali attività dell’Associazione, mirando ad influenzare la condotta commerciale dell’intera categoria dei gestori, associati (circa il 75% delle imprese di gestione italiane) e non associati, è stata funzionale al mantenimento dell’equilibrio anticoncorrenziale raggiunto dalle Parti attraverso il patto di non belligeranza e le compensazioni, il quale avrebbe potuto essere messo a repentaglio dall’ingenerarsi di un’accesa e generalizzata concorrenza di prezzo proveniente dall’esterno del gruppo dei concorrenti “amici”.

L’Associazione, in tal modo, ha rappresentato l’ultimo fondamentale tassello di un disegno collusivo unitario con le imprese Parti, finalizzato a mantenere un livello elevato di prezzo ed a garantire la marginalità delle stesse imprese. CONFIDA, pur essendo coinvolta direttamente soltanto nel coordinamento in materia di prezzi, non poteva non sapere che lo stesso si inseriva in un contesto di concertazione più ampia, che si esplicava anche nella ripartizione del mercato e della clientela tra le imprese Parti. Ciò, in ragione del fatto che gli esponenti apicali dell’Associazione (a partire dal Presidente di CONFIDA) erano le stesse persone fisiche che, nelle rispettive aziende, materialmente coordinavano le condotte di non belligeranza e le compensazioni.

In ogni caso, l’Associazione di categoria, posto che si faceva parte attiva per il coordinamento delle condotte di prezzo dell’intero mercato unitamente alle società Parti del presente procedimento, accettava necessariamente il rischio che la sua condotta fosse parte di una strategia collusiva più ampia di cui le stesse imprese Parti erano altresì artefici. Di tale consapevolezza, vi sono peraltro numerose evidenze concrete agli atti783.

Pertanto anche a CONFIDA deve essere imputata la responsabilità per la partecipazione all’infrazione complessa, unica e continuata.

387.  Le Parti sostengono che la condotta contestata loro unitamente a CONFIDA non abbia natura anticoncorrenziale in quanto rientrante, a pieno titolo, nei fini istituzionali dell’associazione rispetto alla quale, peraltro, le imprese Parti non avrebbero contribuito autonomamente se non partecipando alle sedute degli organi associativi. Tale argomento non può essere condiviso in quanto, da un lato, non rientra tra i fini istituzionali di un’associazione di categoria influenzare il comportamento economico degli associati sul mercato, e, dall’altro, i documenti agli atti danno conto del fatto che CONFIDA abbia avuto un ruolo attivo e facilitante la diffusione, anche a mezzo circolari e comunicati stampa, delle decisioni sulle condotte di prezzo delle imprese di gestione da veicolare al mercato.

D’altro lato, poi, le imprese Parti non possono, nel caso di specie, spogliarsi della loro responsabilità ai sensi della normativa antitrust per il fatto di coordinare le proprie condotte commerciali unitamente e per mezzo dell’associazione di categoria, pretendendo che a rispondere della condotta sia esclusivamente l’associazione. In questo modo, si garantirebbe alle imprese un’immunità antitrust che pregiudicherebbe l’effetto utile della disciplina della concorrenza. Il contenuto delle condotte contestate, tenute unitamente all’associazione di categoria, riguarda il coordinamento delle condotte commerciali delle imprese di gestione, che ha natura intrinsecamente anticompetitiva e mira a realizzare gli interessi delle imprese che sedevano negli organi associativi, affinché l’intero mercato assumesse comportamenti omogenei in risposta ad eventi che avrebbero potuto ingenerare una concorrenza di prezzo aggressiva, al di fuori della cerchia dei concorrenti “amici”.

388.  Parimenti, deve essere rigettato l’argomento delle Parti in base al quale tutte le imprese che siedono negli organi associativi di CONFIDA avrebbero dovuto essere tutte coinvolte nel procedimento. Al riguardo, infatti, non vi sono elementi agli atti che evidenziano un analogo coinvolgimento delle altre imprese di gestione nel complessivo disegno collusivo contestato alle Parti del presente procedimento. In ogni caso, le imprese a cui è contestata una violazione antitrust non possono dolersi della mancata contestazione del medesimo illecito ad altre imprese, né tale circostanza può essere eccepita come vizio di disparità di trattamento, in relazione ad un procedimento che incide legittimamente in maniera negativa nella sfera giuridica delle Parti784.

389.  Le Parti hanno lamentato la frammentarietà delle evidenze agli atti, la marginalità dei contatti rispetto alla totalità della clientela da ognuno di essi servita, nonché l’inidoneità di tali documenti a fornire prova di un’intesa anticoncorrenziale come contestata nella CRI. Al riguardo, si osserva che, per i mezzi di prova che possono essere utilizzati dall’Autorità, nel diritto della concorrenza vale il principio della libertà di forma785. Poiché il divieto di partecipare a pratiche e accordi anticoncorrenziali nonché le sanzioni che possono colpire gli autori della violazione sono noti, è normale che le attività che tali pratiche e tali accordi implicano si svolgano in modo clandestino, che le riunioni si tengano in segreto e che la documentazione relativa ad esse sia ridotta al minimo786. Anche laddove, come nel caso di specie, sono agli atti copiosi documenti attestanti in modo esplicito un contatto illegittimo tra operatori, questi ultimi sono fisiologicamente solo frammentari, di modo che si rivela spesso necessario ricostruire taluni dettagli per via di deduzioni787 788.

390.  Alla luce di quanto precede devono, altresì, essere respinte tutte le argomentazioni delle Parti miranti a dimostrare che, nel mercato della distribuzione automatica e semiautomatica, non vi sarebbero i presupposti che la letteratura economica individua come facilitanti una collusione tra gli operatori. A prescindere dal fatto che è proprio l’assenza di presupposti per una collusione tacita che conduce le imprese ad una collusione esplicita, nel caso di specie tale collusione esplicita è provata nei fatti dalle copiose evidenze agli atti delle quali si è dato ampio riscontro.

391.  Le Parti hanno altresì rilevato, da un lato, che, a tutto voler concedere, si tratterebbe di restrizioni inidonee ad alterare la concorrenza in maniera apprezzabile, in ragione della natura bilaterale dei contatti tra le Parti e del loro scarso impatto sulle dinamiche competitive, comunque locali. Inoltre, diversamente da quanto argomentato nella CRI l’intesa contestata non avrebbe prodotto effetti sul mercato.

Al riguardo, si osserva che trattandosi di una intesa avente un chiaro oggetto anticoncorrenziale (c.d. hardcore), alla luce della giurisprudenza comunitaria e della Comunicazione de minimis della Commissione europea, deve ritenersi che la stessa restringa in maniera apprezzabile la concorrenza nel mercato rilevante789. Peraltro, la stessa natura dell’intesa rende la dimostrazione degli effetti anticoncorrenziali superflua790.

392.  Infatti, per i casi di intese restrittive della concorrenza di ripartizione della clientela, dei territori o di coordinamento dei prezzi, per consolidata giurisprudenza, non è necessario quantificare gli effetti tangibili del comportamento, posto che l’obiettivo del cartello è la prevenzione, la restrizione o la distorsione della concorrenza791. Il fatto che le imprese adottino tali comportamenti lesivi della concorrenza indica, di per sé, che le stesse hanno l’aspettativa di ottenere vantaggi significativi dalle proprie azioni, prevedendo cioè che il cartello abbia degli effetti sul mercato792.

393.  Nel caso di specie, ad ogni modo, le evidenze raccolte testimoniano che nel periodo 2010–2014, il mercato della gestione in Italia è stato interessato da una contrazione dei consumi cui non ha fatto seguito una riduzione del prezzo – in termini di ricavo medio per consumazione – quanto piuttosto un suo aumento. Le Parti del procedimento, infatti, risultano essere state in grado, in un contesto di crisi e contrazione dei consumi – anche a seguito di eventi esogeni quali l’aumento dell’aliquota IVA e le modifiche nelle abitudini di consumo dei clienti finali – di aumentare il prezzo di vendita dei prodotti, nel periodo 2008–2014, più che proporzionalmente rispetto ai costi, nonché di mantenere quote di mercato stabili quantomeno tra il 2010 e il 2014793.

394.  Si osserva, infine, che, come visto sopra, talune Parti hanno sollevato l’applicabilità al caso di specie, a tutto voler concedere, del terzo paragrafo dell’articolo 101 TFUE. In proposito, si ricorda che al fine di beneficiare dell’esenzione di cui all’articolo 101(3) TFUE le intese qualificate come restrittive della concorrenza devono soddisfare quattro condizioni cumulative, due positive e due negative, espressamente individuate nelle suddette disposizioni794. In particolare, l’intesa deve: (a) contribuire al miglioramento della produzione e/o del progresso tecnico; (b) attribuire ai consumatori una parte sostanziale dei benefici derivanti dai miglioramenti cui alla lett. (a); (c) la restrizione della concorrenza deve essere indispensabile al perseguimento dei miglioramenti cui alla lett. (a); (d) l’intesa non deve eliminare la concorrenza su una parte sostanziale del mercato rilevante.

Come affermato più volte dalla giurisprudenza comunitaria, essendo le condizioni di cui sopra cumulative, il mancato soddisfacimento anche di una sola di esse determina l’inapplicabilità dell’esenzione cui all’articolo 101(3) TFEU795.

Al riguardo, in via preliminare si osserva che l’argomento non può essere accolto in quanto l’onere di provare la sussistenza dell’insieme delle condizioni dell’articolo 101(3), sopra elencate, spetta alla Parte che ne richiede l’applicazione. Nel caso di specie, le Parti si sono limitate ad affermare apoditticamente, senza che sia stata fornita alcuna prova, l’esistenza di presunte efficienze derivanti dalla collaborazione anticoncorrenziale limitatamente, peraltro, alle contestazioni riguardanti la ripartizione della clientela tramite compensazioni (anche attraverso cessioni di rami d’azienda e subappalti). Inoltre, si osserva che la copiosa documentazione da cui emerge inequivocabilmente che obiettivo dell’intesa era quello di mantenere prezzi elevati mal si concilia con la condizione che richiede il trasferimento ai consumatori di una parte sostanziale dei benefici delle presunte efficienze.

VI.D.  conclusioni sull’intesa

VI.D.1.  Il profilo oggettivo dell’infrazione

395.  Da quanto sopra rappresentato si può concludere che le Parti del procedimento e CONFIDA hanno posto in essere un’unica intesa complessa e continuata in violazione dell’articolo 101 del TFUE avente per oggetto un artificiale “ingessamento” del mercato, con l’obiettivo ultimo di mantenere elevati i prezzi e preservare la marginalità delle imprese di gestione, mediante la ripartizione della clientela e del mercato, anche in occasione di gare, e la limitazione delle politiche di prezzo quale leva competitiva.

396.  Ferma restando l’unicità dell’infrazione contestata e l’imputabilità della stessa a tutte le Parti del procedimento coinvolte nella violazione dell’articolo 101 TFUE, occorre evidenziare i comportamenti posti in essere da ciascuna di esse.

Le risultanze istruttorie testimoniano che tutte le imprese di gestione Parti del procedimento hanno partecipato alla ripartizione del mercato e della clientela, tenendo le seguenti condotte su base bilaterale o multilaterale: (i) l’adesione al patto di non belligeranza (astensione dal formulare offerte a clienti dei concorrenti “amici” ovvero presentazione di offerte non competitive); (ii) il connesso meccanismo compensativo (restituzione delle erogazioni sottratte ai concorrenti “amici” anche tramite subappalti e cessioni di rami d’azienda); (iii) il coordinamento (non belligeranza e compensazioni) avvenuto a monte e/o a valle di gare pubbliche o private (anche mediante l’utilizzo distorto di RTI/ATI); (iv) lo scambio di informazioni sensibili (prezzi, erogazioni, tipologia di prodotti/distributori, nominativi dei clienti, strategia commerciale, etc.).

Inoltre, è emerso che tutte le imprese Parti, unitamente all’associazione di categoria (CONFIDA), hanno altresì tenuto una serie di condotte finalizzate ad impedire lo sviluppo di una concorrenza di prezzo nel mercato, in occasione di eventi esogeni (eccessiva valorizzazione dell’offerta economica nei bandi pubblici, incremento dei prezzi delle materie prime etc, aumento dell’aliquota IVA e adeguamento da parte degli operatori) che avrebbero potuto perturbare l’equilibrio concorrenziale esistente tra le stesse. In tali casi, infatti, l’intervento dell’associazione di categoria (rappresentativa di circa il 70/75% delle imprese di gestione italiane) ha permesso di raggiungere un ampio numero di imprese, con l’obiettivo di uniformare anche il comportamento tenuto da queste ultime sul mercato, in risposta agli eventi esogeni.

397.  La portata restrittiva dell’intesa va letta anche alla luce del fatto che le Parti del procedimento rappresentano, unitamente alle società dalle stesse controllate, circa il 45% del mercato.

398.  L’intesa, inoltre, ha avuto piena attuazione, come evidenzia l’ampia documentazione probatoria agli atti, ed ha altresì prodotto effetti concreti nel mercato.

In particolare, la documentazione istruttoria ha consentito di ricostruire che il patto di non belligeranza e il sistema di compensazioni/scambi di clientela sono stati posti in essere in maniera continuata e pervasiva nel mercato, tra le imprese di gestione Parti, quantomeno a partire dal 2007 ed almeno fino al 2015. A tali condotte, in maniera complementare, si è affiancata l’attività delle Parti e di CONFIDA, relativa alle restrizioni del comportamento di prezzo, a partire dal 2008 ed almeno fino al 2015, la quale, parimenti, ha avuto piena attuazione.

Quanto agli effetti, la ricostruzione delle principali variabili quantitative del mercato ha consentito di appurare che le quote di mercato delle Parti sono rimaste sostanzialmente stabili quantomeno dal 2010 al 2014 e che, nonostante il periodo di crisi, il prezzo di vendita dei prodotti, nel periodo 2008–2014, è aumentato in maniera più che proporzionale rispetto ai costi.

VI.D.2.  Il profilo soggettivo dell’infrazione

399.  L’intesa così configurata è imputabile alle imprese di gestione Parti del procedimento, ad esclusione di Gedac S.r.l. di Cremona, per la quale, come detto sopra, dalla documentazione istruttoria non emergono elementi idonei a configurare una partecipazione di quest’ultima alla condotta concertativa oggetto di accertamento. Si evidenzia, inoltre, che detta società non è associata a CONFIDA, né ha rivestito ruoli di rappresentanza o rilievo nell’ambito della medesima associazione di categoria in passato.

400.  In relazione al profilo soggettivo dell’infrazione, Sellmat, come visto sopra, ha contestato l’imputazione alla stessa di condotte riferibili a entità giuridiche diverse e autonome, segnatamente le società Cofifast e Gisa, nelle quali, all’epoca dei fatti, Sellmat non deteneva un controllo esclusivo (in Cofifast deteneva il 62.8% del capitale sociale; in Gisa il 20% fino a marzo 2014, quando ne ha acquisito il controllo totalitario diretto o indiretto). Peraltro, tali società non sono state coinvolte nel procedimento e, dunque, non hanno potuto fornire giustificazioni alle condotte dalle stesse poste in essere.

Contrariamente a quanto osservato da Sellmat, alla stessa non è imputata la condotta delle società controllate sulla base della c.d. parental liability (ossia la presunzione per la quale la capogruppo risponde della condotta anticoncorrenziale delle controllate allorché sia dimostrato che la stessa ha esercitato un’influenza determinante sulla condotta di mercato delle stesse). Infatti, Sellmat, nel caso di specie, non è chiamata a rispondere del fatto altrui (ossia la condotta delle sue controllate), bensì del fatto proprio che, come emerge dalle evidenze agli atti, ha visto la società madre interfacciarsi con le figlie per coordinare la condotta dell’intero gruppo nell’ambito dell’accordo collusivo. Le evidenze testimoniano infatti di scambi di corrispondenza tra le società figlie e la madre in ordine al comportamento da tenere sul mercato nei confronti dei concorrenti “amici”, nonché del ruolo svolto dalla capogruppo nel rivendicare e compensare le battute sottratte e acquisite alle/dalle proprie controllate796.

401.  Un’analoga condotta dell’impresa capogruppo che ha coinvolto altresì le società controllate attive in ambiti geografici differenti è stata svolta anche da Liomatic, Serim, Supermatic e Illiria, le quali, al pari di Sellmat costituivano il fulcro del coordinamento dei rispettivi gruppi nei rapporti con le società Parti dell’intesa797.

402.  La società DAEM ha, poi, sollevato la questione dell’autonomia di comportamento delle sue controllate, operanti nello stesso mercato rilevante merceologico, ma in aree geografiche diverse. La società in audizione ha, infatti, affermato che la peculiarità del gruppo Buonristoro è l’autonomia lasciata alle controllate “sotto ogni punto di vista, gestionale, amministrativo e commerciale… mentre Daem effettua solo un controllo sui risultati di bilancio, e fornisce una serie di servizi più centralizzati, come il sito internet” e “una parte del marketing, nonché gli acquisti in comune di alcuni prodotti per le società del gruppo798.

La documentazione agli atti supporta la conclusione che le società controllate da DAEM Parti del presente procedimento hanno preso parte all’infrazione e sono, dunque, altresì responsabili per la stessa799. Infatti, le società controllate da DAEM, Parti del presente procedimento, sono menzionate nell’elenco dei concorrenti con i quali esiste un patto di non belligeranza, come risulta sia dalle registrazioni delle conversazioni telefoniche del segnalante con il call center di Argenta, la cui attendibilità è stata, peraltro, confermata dal ritrovamento del medesimo elenco nel corso delle ispezioni presso lo stesso call center800. Inoltre, per alcune società del gruppo Buonristoro sono stati rinvenuti documenti che testimoniano la partecipazione delle stesse alla collusione801, per altre è agli atti che DAEM stessa si interfacciasse con i concorrenti “amici”, anche per conto delle controllate, al fine di saldare non solo i propri debiti e crediti di battute, ma anche quelli maturati dalle proprie controllate appartenenti al gruppo Buonristoro802. Del resto, DAEM non avrebbe potuto avere autonoma contezza delle battute perse o acquisite dalle controllate nei confronti dei concorrenti “amici”, se le società figlie non le avessero comunicato tali dati e, dunque, non fossero state pienamente al corrente del patto di non belligeranza e del meccanismo compensativo che legava l’intero gruppo ai concorrenti “amici”.

Vi è, peraltro, evidenza che DAEM, nell’accordarsi con le Parti, faccia riferimento a clientela ed aree di operatività geografica delle controllate e che, del resto, viceversa, le controllate chiedano a DAEM ragguagli degli accordi presi in merito alle spartizioni di clientela: “se dovessimo procedere ad un’offerta presso un cliente importante di […], abbiamo dei ‘gentlemen’s agreement’ da rispettare o possiamo procedere liberi?”803.

DAEM, quindi, risponde direttamente per la condotta propria tenuta nell’ambito dell’intesa che ha anche, al pari di Sellmat, interessato il coordinamento sul mercato dell’attività delle proprie controllate. Le controllate di DAEM, Parti del procedimento, sono altresì direttamente responsabili per l’infrazione contestata avendo partecipato all’accordo collusivo, come emerge dalla documentazione agli atti.

Tale ultima responsabilità per l’infrazione delle controllate Parti del procedimento è certamente imputabile, secondo i consolidati principi della giurisprudenza comunitaria in materia di intese, anche a DAEM in qualità di società controllante in grado di esercitare un’influenza determinante sulla condotta commerciale delle proprie controllate nel mercato. Infatti, come visto sopra, DAEM detiene per molte delle società del gruppo il controllo totalitario o quasi totalitario, il ché, salvo prova contraria che la Parte deve fornire, conduce a presumere che la stessa eserciti un’influenza determinante sulla condotta commerciale delle controllate804. Peraltro, come osservato dalle Parti, le società del gruppo sono legate da un accordo che regola l’utilizzo in comune del marchio “Buonristoro”805, nonché da comuni politiche di marketing e promozioni806. Tale influenza determinante, poi, come indicato sopra, è stata, peraltro, concretamente esercitata.

Alla luce di tali evidenze, dunque, si evince che l’asserita autonomia commerciale delle controllate di DAEM non intacca il ruolo di coordinamento della capogruppo in relazione alle condotte contestate e dunque l’imputabilità anche a quest’ultima delle infrazioni commesse da tutte le società del gruppo Parti del presente procedimento.

403.  Sempre sotto il profilo soggettivo dell’infrazione, pur avendo GESA e Liomatic sostenuto di costituire un’unica impresa ai fini dell’applicazione delle norme in materia di concorrenza, non si ritiene che gli elementi di fatto forniti a supporto di tale tesi siano idonei a provare l’esercizio – effettivo o anche solo potenziale — da parte di CAFIM di una influenza determinante di fatto su Gesa, né individualmente, né congiuntamente ad altri soci di minoranza.

404.  Non è stato, in particolare, provato che CAFIM, socio di maggioranza relativo di Gesa, sia stato in grado di influenzare e determinare unilateralmente le decisioni delle assemblee dei soci di Gesa. I verbali delle assemblee di Gesa per il periodo 2010–2015, a tal fine forniti dalle Parti, evidenziano, infatti, come le decisioni siano state prese, nella pressoché totalità dei casi, alla presenza di tutti gli azionisti e all’unanimità. Ciò non corrobora, quindi, in alcun modo la tesi sostenuta dalle Parti per cui CAFIM eserciti un’influenza determinante su Gesa grazie alla mancata partecipazione o all’astensione dal voto di una quota significativa degli azionisti di minoranza o in ragione di maggioranze stabili tra CAFIM e altri soci di minoranza.

405.  Il controllo di fatto in ragione di legami dovuti a dipendenza economica o di carattere personale è, come noto, un’ipotesi atipica e di carattere eccezionale807.

In tale contesto, Gesa e Liomatic non hanno in alcun modo dimostrato l’effettiva presenza di una dipendenza economica di Vega Finanziaria S.r.l. da CAFIM — per ragioni contrattuali o finanziarie – di natura e entità tale da escludere che Vega Finanziaria assuma in autonomia le proprie decisioni in ordine alla gestione di Gesa. Non è stato, tra l’altro, in alcun modo individuato il legame strutturale e economico tra Vega Finanziaria e il Gruppo Ristora, né quantificata la rilevanza economica per quest’ultimo della fornitura di prodotti liofilizzati a Liomatic, né tantomeno fornita prova dell’effettivo esercizio di una influenza di CAFIM sulle decisioni assunte da Vega Finanziaria con riguardo alla gestione di Gesa.

406.  La mera presenza di un consolidato rapporto lavorativo e/o personale tra persone fisiche e la circostanza che le stesse persone fisiche siano azioniste di una medesima società è poi, in tutta evidenza, manifestamente inidoneo a determinare una stabile e duratura unitarietà di interessi economici tra tali soggetti, nonché palesemente insufficiente a consentire di presumente – in assenza di patti parasociali – l’esercizio uniforme del diritto di voto in seno a Gesa.

407.  In merito alla argomentazione di Gesa e Liomatic, secondo cui le azioni detenute da New Express in Gesa sarebbero da considerarsi alla stregua di azioni proprie, si osserva che non è stata fornita alcuna documentazione a supporto della implicita affermazione che la partecipazione di maggioranza relativa di Gesa in New Express consentirebbe alla prima di controllare la seconda e quindi, di ricondurre ad unità tali due imprese.

Ad ogni modo, anche qualora così fosse e volendo, quindi, considerare la partecipazione del 10,04% di New Express in Gesa alla stregua di azioni proprie, CAFIM, comunque, non deterrebbe la maggioranza assoluta dei diritti di voto nell’assemblea dei soci di Gesa.

408.  Di conseguenza, le imprese interessate non hanno fornito alcuna evidenza che consenta di affermare che le stesse costituiscono un’unica entità economica. In particolare, dalla documentazione agli atti non emerge l’esistenza di un’influenza determinante dell’una sulla politica commerciale dell’altra, ovvero la comune sottoposizione all’influenza determinante di un altro soggetto.

409.  Ancora, la circostanza che CAFIM abbia una partecipazione in Gesa, e la qualifica di “titolare effettivo” dell’impresa di cui alla disciplina antiriciclaggio non risulta, di per sé, di rilievo per la valutazione della presenza o meno di una situazione di controllo in senso antitrust, posto che la nozione di controllo ai fini della tutela della concorrenza è individuata dall’articolo 7 della legge n. 287/90 ed è autonoma rispetto alle definizioni di controllo in ambito civilistico o a tutela di interessi ulteriori e diversi rispetto alla concorrenza.

Gesa e Liomatic risultano, pertanto, imprese indipendenti sotto il profilo della disciplina a tutela della concorrenza.

VII.  La Normativa Applicabile

410.  Nell’avvio si è ipotizzata l’applicazione alternativa della normativa nazionale in materia di concorrenza e di quella comunitaria sull’intesa anticoncorrenziale (articolo 101 TFUE) sulla base del pregiudizio intracomunitario che la fattispecie poteva presentare tenuto conto che la condotta in esame aveva luogo sull’intero territorio nazionale.

411.  Secondo la Comunicazione della Commissione 2004/C 101/07 – Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato808 il concetto di pregiudizio al commercio intracomunitario deve essere interpretato tenendo conto dell’influenza diretta o indiretta, reale o potenziale, sui flussi commerciali tra gli Stati membri. Al riguardo, “gli accordi che si estendono a tutto il territorio di uno Stato membro hanno, per loro natura, l’effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato809.

412.  Nel caso di specie si rileva che, poiché le condotte oggetto del presente procedimento investono l’intero territorio nazionale, esse devono essere valutate ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, potendo recare pregiudizio al commercio intracomunitario. Al riguardo, il Consiglio di Stato ha a più riprese confermato l’indirizzo secondo cui, in presenza di una pratica restrittiva della concorrenza applicata all’insieme del territorio di uno Stato membro, quale è quella in esame, sussiste “una forte presunzione” che tale pratica “possa contribuire alla compartimentazione dei mercati e pregiudicare gli scambi intracomunitari810 anche eventualmente nel senso di un aumento dei volumi811 di beni o servizi importati dagli altri Stati Membri in Italia, ingenerati dal prezzo più alto risultato dal coordinamento anticoncorrenziale sul territorio italiano.

413.  Le imprese partecipanti all’accordo, peraltro, complessivamente, nel mercato geografico rilevante interessato dalla concertazione, rappresentano i principali operatori ivi attivi con una quota di mercato aggregata, come visto sopra, pari a circa il 45%, circostanza che rende più probabile il verificarsi dell’effetto appena descritto.

414.  Alla luce delle risultanze istruttorie e dell’idoneità dell’accordo a pregiudicare il commercio intracomunitario, si ritiene applicabile, nel caso di specie, l’articolo 101 del TFUE.

VIII.  Le Sanzioni

415.  In ordine al trattamento sanzionatorio, le Parti hanno contestato l’applicazione nel caso di specie delle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90 (di seguito “linee guida”), adottate dall’Autorità il 22 ottobre 2014812, in quanto successive alla data di cessazione della partecipazione di alcune delle imprese all’infrazione. Ciò, infatti, determinerebbe un aggravamento del trattamento sanzionatorio rispetto alla prassi precedentemente seguita dall’Autorità in casi analoghi e, condurrebbe all’applicazione di sanzioni disproporzionate, possibilmente in violazione dell’articolo 7 della CEDU.

416.  In proposito si osserva che le linee guida, in relazione alla loro applicazione ratione temporis, al punto 35, prevedono espressamente: “Le presenti Linee Guida si applicano ai procedimenti in corso, nei quali non sia stata notificata alle parti la comunicazione delle risultanze istruttorie, di cui all’articolo 14, comma 1, del DPR n. 217/98”. Al riguardo, il TAR del Lazio ha recentemente confermato che: “E’ escluso che le Linee Guida introducano in via retroattiva un trattamento sanzionatorio peggiorativo, in violazione dell’articolo 7 CEDU, atteso che le stesse sono applicabili, per loro espressa previsione, ai procedimenti "in corso" al momento della loro adozione, ovvero «nei quali non sia stata notificata alle parti la comunicazione delle risultanze istruttorie» (…), secondo il medesimo regime transitorio già adottato dalla Commissione per gli Orientamenti sulle ammende 2006, la cui legittimità è stata confermata anche dal giudice amministrativo813.

VIII.A.  gravità e durata dell’intesa

417.  L’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90 prevede che l’Autorità, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della loro gravità e durata, disponga l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida adottata ad esito di un procedimento istruttorio.

418.  Secondo consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, per valutare la gravità di un’infrazione si deve tenere conto di un gran numero di fattori il cui carattere e la cui importanza variano a seconda del tipo di infrazione e delle circostanze particolari della stessa. Tra tali fattori rilevano principalmente la natura della restrizione della concorrenza, il contesto nel quale i comportamenti sono stati posti in essere, il ruolo e la rappresentatività sul mercato delle imprese coinvolte nonché l’attuazione dell’intesa e la produzione di eventuali effetti.

419.  Quanto alla natura dell’intesa in esame, sulla base delle risultanze istruttorie, è stato accertato che le Parti del procedimento hanno posto in essere un’intesa unica, complessa e continuata di spartizione della clientela e di ripartizione del mercato nonché un coordinamento finalizzato a frenare l’utilizzo della leva del prezzo quale variabile competitiva sul mercato, garantendo per tale via il mantenimento di un livello elevato dei prezzo e la salvaguardia delle marginalità delle imprese.

420.  L’intesa ha avuto attuazione e ciò ha determinato la ripartizione del mercato e dei clienti e la salvaguardia delle posizioni di mercato storicamente detenute dalle Parti nonché il mantenimento di margini elevati. Le risultanze istruttorie mostrano, inoltre, come per effetto dell’intesa i prezzi dei prodotti oggetto della distribuzione automatica hanno avuto un andamento crescente, nonostante la contrazione dei consumi che si è registrata negli ultimi anni. Si osserva, inoltre, che l’intesa ha coinvolto i maggiori player del mercato di riferimento, i quali detengono nel complesso circa il 45% del mercato. Insieme alle società Parti, come visto sopra, è stata altresì coinvolta direttamente nel coordinamento relativo alla condotta di prezzo l’associazione di categoria CONFIDA, rappresentante — attraverso le imprese associate — circa il 70–75% del mercato nazionale della attività di gestione di distributori automatici e di macchine OCS.

421.  Si deve considerare che, per costante giurisprudenza, perché un’infrazione alle norme di concorrenza si possa considerare intenzionale, non è necessario che l’impresa che la pone in essere sia stata conscia di trasgredire tali norme, ma è sufficiente che essa non potesse ignorare che il suo comportamento aveva come scopo la restrizione della concorrenza.

422.  Nel caso di specie, peraltro, tutte le imprese Parti del procedimento dispongono delle conoscenze giuridiche ed economiche necessarie per conoscere le conseguenze dal punto di vista della concorrenza del comportamento posto in essere, tenuto conto anche dell’evidente carattere di illecito che qualifica un accordi tra concorrenti, volti a restringere la competizione tra i partecipanti in termini di prezzi, clientela e ambito territoriale di attività.

423.  Emerge, dunque, che i comportamenti posti in essere da Gruppo Argenta S.p.A.; D.A.EM. S.p.A. e le sue controllate (Molinari S.p.A., Dist.Illy S.r.l., Aromi S.r.l., Dolomatic S.r.l. e Govi S.r.l., tutte appartenenti al gruppo Buonristoro); GE.SA. S.p.A.; Gruppo Illiria S.p.A.; IVS Italia S.p.A.; Liomatic S.p.A.; Ovdamatic S.r.l.; Sellmat S.r.l.; Serim S.r.l.; Sogeda S.r.l.; Supermatic S.p.A. e CONFIDA, volti alla ripartizione del mercato e della clientela, anche in occasione di gare, nonché finalizzati al coordinamento dei comportamenti di prezzo, costituiscono violazioni molto gravi della disciplina a tutela della concorrenza. Al riguardo, le Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo15, comma 1, della legge n. 287/90 considerano tali le intese segrete orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione (punto 12).

424.  Per quanto riguarda il gruppo Buonristoro, come visto sopra, a DAEM, in qualità di capogruppo sono imputabili, oltre all’infrazione commessa dalla stessa, anche le infrazioni delle sue controllate Molinari S.p.A., Dist.Illy S.r.l., Aromi S.r.l., Dolomatic S.r.l. e Govi S.r.l. Le società del Gruppo Buonristoro, parti del Procedimento, devono ritenersi responsabili in solido per il pagamento della sanzione814.

425.  Con riferimento alla durata dell’intesa, l’inizio della stessa viene fatta coincidere per ogni Parte almeno con la data della prima evidenza agli atti di partecipazione continuativa alle condotte contestate. Si fa presente, inoltre, che le evidenze agli atti mostrano per tutte le imprese l’attualità della condotta al momento dello svolgimento degli accertamenti ispettivi da parte dell’Autorità. Per tale ragione, il termine finale di durata dell’intesa viene convenzionalmente fatto coincidere con la data delle ispezioni, salvo prova del contrario 815. Pertanto, le evidenze agli atti consentono di concludere:

  • —  per Argenta che la partecipazione all’intesa è iniziata il 31 gennaio 2008816 ed è durata fino alla data dell’ispezione (23 luglio 2014).

  • —  per DAEM e per le sue controllate Molinari, Dist.Illy, Aromi, Dolomatic e Govi (tutte appartenenti al Gruppo Buonristoro) che la partecipazione all’intesa è iniziata il 19 novembre 2008817 ed è durata fino alla data dell’ispezione (23 luglio 2014).

  • —  per Sogeda che la partecipazione all’intesa è iniziata il 19 novembre 2008818 ed è durata fino al 6 ottobre 2014819.

  • —  per GESA che la partecipazione all’intesa è iniziata il 30 giugno 2008820 ed è durata fino al 28 gennaio 2015821.

  • —  per Gruppo Illiria che la partecipazione all’intesa è iniziata il 1° dicembre 2007822 ed è durata fino alla data dell’ispezione (23 luglio 2014).

  • —  per IVS che la partecipazione all’intesa è iniziata il 27 agosto 2007823 ed è durata fino al 6 ottobre 2014824.

  • —  per Liomatic che la partecipazione all’intesa è iniziata il 19 novembre 2008825 ed è durata fino al 4 febbraio 2015826.

  • —  per Ovdamatic che la partecipazione all’intesa è iniziata il 19 novembre 2008827 ed è durata fino alla data dell’ispezione (23 luglio 2014).

  • —  per Serim che la partecipazione all’intesa è iniziata il 19 novembre 2008828 ed è durata fino alla data dell’ispezione (3 marzo 2015).

  • —  per Sellmat che la partecipazione all’intesa è iniziata il 1° dicembre 2007829 ed è durata fino alla data dell’ispezione (3 marzo 2015).

  • —  per Supermatic che la partecipazione all’intesa è iniziata il 27 agosto 2007830 ed è durata fino alla data dell’ispezione (3 marzo 2015).

  • —  per CONFIDA che la partecipazione all’intesa è iniziata il 19 novembre 2008831 ed è durata fino alla data dell’ispezione (3 marzo 2015).

426.  In relazione alla durata dell’infrazione si devono rigettare le argomentazioni delle Parti volte a contestare la data di inizio o termine dell’infrazione. Innanzitutto, non è fondata la pretesa che il termine finale dell’infrazione debba essere identico per tutte le Parti; tale argomentazione si scontra con i fatti documentati agli atti del procedimento, da cui risulta chiaramente che alcune delle Parti hanno continuato a partecipare al sodalizio anticoncorrenziale almeno fino alla data delle ispezione, e in alcuni anche dopo la stessa.

427.  Secondariamente, quanto all’asserita mancanza di continuità dell’intesa, posto che esisterebbero dei periodi di tempo rispetto ai quali non vi sarebbero evidenze della partecipazione delle imprese all’intesa anticoncorrenziale, segnatamente di condotte di ripartizione del mercato e della clientela, occorre rigettare tale argomentazione. Infatti, trattandosi di un’infrazione unica e continuata, le cui condotte sono tra loro complementari e hanno quale obiettivo ultimo il mantenimento elevato dei prezzi e la salvaguardia della marginalità delle imprese di gestione, non emergono, contrariamente a quanto sostenuto dalle Parti, intervalli temporali tali da far ritenere che sia venuta meno la continuazione dell’infrazione contestata.

Ad abundantiam, si ricorda che la giurisprudenza comunitaria ha chiaramente affermato che “per quanto riguarda l’assenza di prova relativamente all’esistenza di un accordo nel corso di alcuni periodi determinati o, per lo meno, relativamente alla sua attuazione da parte di un’impresa nel corso di un periodo determinato, occorre ricordare che il fatto che tale prova non sia stata fornita per alcuni periodi determinati non impedisce di ritenere che l’infrazione abbia abbracciato un periodo complessivo più esteso di tali periodi, qualora una constatazione siffatta si basi su indizi obiettivi e concordanti. Nell’ambito di un’infrazione estesa su più anni, il fatto che le manifestazioni dell’intesa si verifichino in periodi differenti, eventualmente separati da intervalli di tempo più o meno lunghi, resta ininfluente ai fini dell’esistenza dell’intesa stessa, a condizione che le diverse azioni che compongono tale infrazione perseguano una medesima finalità e si inscrivano nel quadro di un’infrazione a carattere unico e continuato832. Dalla giurisprudenza risulta, altresì, che la tacita approvazione di un’iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla alle autorità amministrative, ha l’effetto di incoraggiare la continuazione dell’infrazione e ne pregiudica la scoperta. Tale complicità rappresenta una modalità passiva di partecipazione all’infrazione, idonea a far sorgere la responsabilità dell’impresa di cui trattasi833.

428.  Alcune Parti hanno contestato i documenti impiegati al fine di determinare il termine iniziale della loro partecipazione all’infrazione ovvero per individuare il termine finale. Al riguardo si osserva che, per quanto riguarda Illiria e Sellmat nella CRI il dies a quo dell’infrazione è stato individuato nel 1° gennaio 2007 alla luce di un documento (email inviata da Illiria a Sellmat il 13 ottobre 2011 in cui si legge: “Il Gruppo Illiria è presente in Piemonte dal 2007 ed ha partecipato a due incontri locali (in uno eri presente anche tu presso la sede dell’Argenta) in cui si cercava di trovare un accordo che non svilisse questo lavoro che ogni giorno sta perdendo margini troppo importanti. Noi dal 2007 non abbiamo fatto nessuna operazione concorrenziale con alcun gruppo locale proprio nello spirito di sempre che è quello di non disturbare il lavoro di tanti anni fatto con sacrificio da altri834.

La data di ingresso di Illiria nel mercato piemontese è stata, poi, individuate dalla stessa società, nella propria memoria difensiva finale, nel 1° dicembre 2007, ossia in coincidenza con l’acquisizione della società F.M.S. S.r.l. attraverso la quale Illiria ha iniziato ad operare in Piemonte. Tale documento è idoneo altresì a fissare il medesimo termine iniziale per Sellmat, destinataria del messaggio, la quale non si è dissociata rispetto allo stesso né ha eccepito, in risposta al messaggio ricevuto, che il gruppo Illiria, avesse svolto azioni concorrenziali nei suoi confronti a partire da quella data. Pertanto, il documento appare pertinente e rilevante al fine di individuare per entrambe le società il dies a quo di partecipazione all’infrazione al 1° dicembre 2007.

429.  Si deve, rigettare quanto sostenuto da Argenta in ordine al documento dal quale è stata fatta decorrere la propria partecipazione al cartello, in quanto la comunicazione con Sellmat, riguardante le condizioni economiche da praticare ad un cliente, avrebbe riguardato un contratto di subappalto tra le due società835. Tale circostanza, quand’anche rilevante, è stata, tuttavia, smentita dalla stessa Sellmat in audizione, la quale ha affermato che non si trattava di un subappalto, bensì di una semplice segnalazione di un cliente836.

430.  Contrariamente a quanto sostenuto da CONFIDA, il dies a quo dell’infrazione non potrebbe, comunque, farsi decorrere dalla data di approvazione del capitolato standard (13 ottobre 2010), in quanto anche le riunioni prodromiche all’adozione del capitolato aventi contenuto anticoncorrenziale rientrano nella nozione di intesa ai sensi del diritto della concorrenza, senza che sia necessaria una formalizzazione della volontà dei partecipanti.

431.  Quanto alle contestazioni mosse da IVS e Sogeda in relazione al dies ad quem, identificato nella CRI con la data del 9 gennaio 2015837, benché dalla email non emerga il coinvolgimento della società Fast Service S.r.l., le Parti hanno fornito una spiegazione alternativa del contenuto e del contesto in cui si inserisce il messaggio: vendita di posizionamento preferenziale di prodotti e di spazi pubblicitari sui distributori installati in stazioni ferroviarie, metropolitane e aeroporti. Pertanto, il termine finale per IVS e Sogeda viene fissato al 6 ottobre 2014, data della predisposizione di una comunicazione congiunta dalla quale emerge la finalità spartitoria della cessione di un ramo d’azienda tra le due società e Liomatic, nella provincia dell’Aquila, sopra esaminata838.

VIII.B.  criteri per la quantificazione della sanzione

432.  In via preliminare, bisogna ricordare che destinatarie delle norme in materia di concorrenza sono le imprese e le associazioni di imprese, le quali sono altresì destinatarie delle sanzioni in caso di violazione delle norme stesse.

La nozione di impresa, come noto, ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza, abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento. Tale nozione dev’essere intesa nel senso che essa designa un’unità economica ancorché, dal punto di vista giuridico, tale unità economica sia costituita da più persone fisiche o giuridiche. Laddove violi le regole dettate in materia di concorrenza, tale entità economica è tenuta, secondo il principio di responsabilità personale, a rispondere dell’infrazione839.

433.  Al fine di quantificare la sanzione occorre tenere presente quanto previsto dall’articolo 11 della legge n. 689/1981, come richiamato dall’articolo 31 della legge n. 287/90, nonché i criteri interpretativi enucleati nelle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90”, deliberate dall’Autorità il 22 ottobre 2014.

434.  Alla luce dei punti 7 e seguenti delle linee guida, l’importo di base della sanzione si ottiene moltiplicando una percentuale del valore delle vendite, determinata in funzione del livello di gravità dell’infrazione, alla durata della partecipazione di ciascuna impresa all’infrazione.

435.  In particolare, si prende a riferimento il valore delle vendite dei servizi interessati da parte delle imprese Parti, ossia il fatturato derivante dall’attività di gestione di distributori automatici e di macchine OCS, nell’ultimo anno intero di partecipazione all’infrazione, al netto dell’IVA e delle altre imposte. Il valore delle vendite terrà conto anche delle vendite realizzate nel mercato rilevante attraverso società controllate, indipendentemente dal fatto che le controllate abbiano o meno preso parte all’infrazione840. Infatti, la quota del fatturato complessivo proveniente, direttamente o indirettamente, dalla vendita dei prodotti oggetto dell’infrazione costituisce l’elemento più idoneo per riflettere l’importanza economica dell’infrazione stessa ed il peso relativo dell’impresa interessata nell’infrazione medesima841. Pertanto, contrariamente a quanto argomentato da talune Parti la nozione di valore delle vendite non può essere limitata unicamente al fatturato realizzato con le sole vendite per le quali risulti accertata la loro effettiva connessione con l’intesa oggetto di accertamento (le c.d. vendite cartellizzate)842.

436.  Per quanto riguarda l’associazione di categorie CONFIDA, conformemente al punto 10 delle linee guida sarà considerato, quale valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione, il valore complessivo dei contributi associativi versati dai membri dell’associazione843. In particolare, nel caso di specie, saranno presi in considerazione i soli contributi associativi versati dalla categoria dei gestori, ad esclusione dei contributi versati dalle altre categorie di operatori della filiera del vending pure associati a CONFIDA.

437.  Ai fini della determinazione dell’importo base della sanzione, al valore delle vendite come sopra determinato potrà essere applicata una specifica percentuale individuata in funzione della gravità della violazione. Secondo le Linee Guida, in particolare, la proporzione considerata deve essere fissata ad un livello che può raggiungere il 30% del valore delle vendite, “in funzione del grado di gravità della violazione” (punto 11).

438.  In relazione al caso di specie, va considerato che, per le intese orizzontali segrete di ripartizione dei mercati e fissazione coordinata dei prezzi, ai sensi del punto 12 delle Linee Guida, la percentuale del valore delle vendite considerata ai fini del calcolo del calcolo dell’importo base “sarà di regola non inferiore al 15%”.

439.  Alla luce di quanto considerato sopra in ordine alla natura molto grave della stessa, si deve attribuire alle imprese di gestione Parti un coefficiente di gravità pari al 20% del valore delle vendite, avendo le stesse partecipato, nell’ambito dell’infrazione unica e continuata, tanto alla spartizione del mercato e della clientela, quanto al coordinamento di prezzo, mentre a CONFIDA — avendo quest’ultima, nell’ambito dell’infrazione unica e continuata, partecipato unicamente al coordinamento di prezzo, al quale ha contribuito attivamente ed in maniera rilevante — si deve attribuire un coefficiente di gravità pari al 15% del valore delle vendite844.

440.  Sempre in relazione al caso di specie, occorre altresì richiamare il punto 17 delle Linee Guida che, al fine di conferire al potere sanzionatorio dell’Autorità il necessario carattere di effettiva deterrenza, con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza, indipendentemente dalla loro durata e dalla loro effettiva attuazione, prevede che l’Autorità potrà considerare opportuno l’inserimento nell’importo base di un ammontare supplementare, compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione (c.d. entry fee).

Nel caso di specie, considerata la pervasività e la sistematicità, nonché la natura e hard core dal punto di vista concorrenziale delle condotte poste in essere dalle Parti, come ampiamente documentato sopra, risulta necessario, al fine di garantire effettiva deterrenza alla sanzione, imporre un ammontare supplementare, a titolo di entry fee, nella misura del 15% del valore delle vendite dei beni e dei servizi oggetto dell’infrazione. Le Parti, infatti, non potevano ignorare che le condotte dalle stesse poste in essere (ripartizione del mercato e della clientela e coordinamento sui prezzi) integrassero gravissime violazioni delle norme in materia di concorrenza, alla luce delle copiose decisioni amministrative e pronunce giurisdizionali nazionali e comunitarie in materia.

Parti

Fatturato specifico

% grado di gravità

Durata effettiva (arrotondata al secondo decimale)

% Entry fee

Importo base

2013

2014

Da

a

totale

Argenta

€ 196.219.343

20%

31/01/2008

23/07/2014

6,47

15%

€ 283.340.731

DAEM, Molinari,

€ 109.845.191

20%

19/11/2008

23/07/2014

5,67

15%

€ 141.041.225

Dist.Illy, Aromi, Dolomatic e Govi, in solido

GESA

€ 65.721.282

20%

30/06/2008

28/01/2015

6,58

15%

€ 96.347.399

Illiria

€ 43.243.712

20%

01/12/2007

23/07/2014

6,64

15%

€ 63.914.206

IVS

€ 247.569.173

20%

27/08/2007

06/10/2014

7,11

15%

€ 389.178.740

Liomatic

€ 71.466.469

20%

19/11/2008

04/02/2015

6,21

15%

€ 99.481.325

Ovdamatic

€ 15.290.628

20%

19/11/2008

23/07/2014

5,67

15%

€ 19.633.166

Sellmat

€ 30.896.342

20%

01/12/2007

03/03/2015

7,25

15%

€ 49.434.147

Serim

€ 36.092.525

20%

19/11/2008

03/03/2015

6,28

15%

€ 50.746.090

Sogeda

€ 15.748.676

20%

19/11/2008

06/10/2014

5,88

15%

€ 20.882.744

Supermatic

€ 51.220.825

20%

27/08/2007

03/03/2015

7,52

15%

€ 84.719.245

CONFIDA

€ 507.098

15%

19/11/2008

03/03/2015

6,28

15%

€ 553.751

TOTALE

€ 1.299.272.771

441.  Ai sensi dei punti 19 e 21 delle Linee Guida, l’importo di base della sanzione, determinato come descritto nei paragrafi che precedono, potrà essere incrementato per tener conto di specifiche circostanze che aggravano (circostanze aggravanti) o attenuano (circostanze attenuanti) la responsabilità dell’autore della violazione, con particolare riferimento al ruolo svolto dall’impresa nell’infrazione, alla condotta da essa tenuta nel corso dell’istruttoria nonché all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione e alla personalità dello stesso, anche alla luce di quanto previsto dall’articolo 11 della legge n. 689/81.

442.  Nel caso di specie, l’importo base della sanzione, determinato come precedentemente descritto, deve essere incrementato per tener conto di specifiche circostanze aggravanti.

443.  Le società GESA, IVS, Argenta e Illiria, sulla base di quanto emerge dalla documentazione agli atti, hanno infatti svolto un ruolo decisivo nella promozione, organizzazione o monitoraggio delle condotte contestate. In particolare, la documentazione rinvenuta presso Argenta ha confermato l’esistenza di liste di concorrenti amici cui i commerciali della società avevano istruzione di non presentare offerte nonché l’esistenza di una vera e propria contabilità dei debiti e dei crediti con i concorrenti (Pratica IVS, Pratica Illiria, Pratica Gesa, contabilità relativa al Gruppo Buonristoro845) a testimonianza dell’ampiezza e della diffusione delle condotte; quanto a GESA la quantità e importanza dell’attività svolta dalla società per promuovere, coordinare e monitorare846 le condotte dei concorrenti amici emerge dalle copiose evidenze sub. SEZ. IV.B e IV.C (“facendo riferimento all’incontro di ieri mi permetto di sottolineare che mi è piaciuto molto lo spirito della riunione, dovremmo farne più spesso ed ampliare anche gli argomenti trattati847; nonché in merito all’esigenza dei gestori di “fare sistema” al fine di “aumentare i prezzi848). Quanto ad Illiria, si osserva, parimenti, la numerosa documentazione che testimonia l’attività condotta dalla società per consolidare e ribadire, tra i concorrenti amici, un’”etica commerciale condivisa849, in quanto, “Solo l'unione la condivisione lo spirito reciproco di collaborazione potrà tirarci fuori da questo periodo che reputo storico” nonché promuovere una filosofia di non belligeranza improntata a “non disturbare il lavoro fatto in tanti anni di sacrificio da altri850. Riguardo ad IVS le evidenze mostrano come la stessa in ragione di una diffusa presenza territoriale agisse con logica spartitoria nei confronti di tutti suoi concorrenti, Parti del presente procedimento in ogni area geografica di operatività851. Risulta, inoltre, che la società proprio per il suo ruolo di leader del mercato fosse sistematicamente consultata dai concorrenti852 ed avesse al riguardo un ruolo propulsivo nell’applicazione delle regole di non belligeranza, compensazioni e limitazione della concorrenza di prezzo853, nonché nel formulare indirizzi in ordine alla condotta dei concorrenti “amici” nei confronti dei restanti operatori del mercato854.

In ragione di quanto sopra, a GESA, IVS, Argenta e Illiria viene applicata, a titolo di circostanza aggravante, una maggiorazione dell’importo base della sanzione pari al 15%.

444.  Con riferimento alle circostanze attenuanti, le società Argenta, Ovdamatic, GESA, Liomatic, Supermatic, Sogeda e IVS hanno invocato l’applicazione della circostanza attenuante prevista dal punto 23 delle linee guida, avendo le stesse adottato programmi di compliance antitrust al fine di prevenire il rischio di commettere violazioni alla disciplina della concorrenza.

445.  Supermatic e Sogeda hanno adottato i propri programmi di compliance rispettivamente il 13 aprile 2016 e l’11 aprile 2016, successivamente, quindi, all’invio della CRI. Tale circostanza non consente un’adeguata valutazione da parte dell’Autorità, in particolare, dell’efficacia della loro attuazione. Peraltro, la documentazione trasmessa da Sogeda non include il Manuale di antitrust compliance che quindi non ha potuto essere oggetto di valutazione; per quanto riguarda, invece, Supermatic la società non ha dato evidenza dell’attuazione del programma limitandosi a riferire che ciò avrebbe avuto luogo a partire da maggio 2016.

In ragione di quanto sopra, pertanto, non vi sono i presupposti per accordare una riduzione a titolo di circostanza attenuante a Supermatic e Sogeda.

446.  Argenta, GESA, Liomatic, Ovdamatic e IVS hanno adottato i programmi di compliance prima dell’invio della CRI. Tutti i suddetti programmi prevedono il coinvolgimento del management, l’identificazione del personale responsabile del programma, l’organizzazione di attività di training, nonché la previsione di incentivi/disincentivi, sistemi di monitoraggio e di audit.

Al riguardo, pertanto, in linea con quanto previsto al punto 23 delle Linee Guida, si ritiene di riconoscere a Argenta, Gesa, Liomatic, Ovdamatic e IVS, a titolo di circostanza attenuante, una riduzione dell’importo base della sanzione pari al 10%.

447.  Nessuna delle Parti ha collaborato efficacemente con l’Autorità nel corso del procedimento istruttorio al di là di quanto richiesto dagli obblighi di legge, pertanto, tale attenuante, prevista nelle linee guida, non può essere applicata a nessuno dei soggetti che ne ha fatto richiesta.

448.  CONFIDA ha, inoltre, richiesto l’applicazione dell’attenuante prevista dalle linee guida, per “aver adottato tempestivamente iniziative adeguate per mitigare gli effetti della violazione, in particolare ripristinando le condizioni di concorrenza precedenti all’infrazione e/o prevedendo e attuando, spontaneamente o nel contesto di una transazione consensuale conclusa precedentemente alla decisione di accertamento dell’infrazione, misure risarcitorie in favore dei soggetti danneggiati dall’illecito.”. In particolare, CONFIDA ha provveduto a rimuovere il capitolato standard a giugno 2015, pur essendosi attivata al fine di trovare una soluzione alternativa allo stesso fin dal novembre precedente. In relazione a tale istanza, si rileva che la stessa non può trovare accoglimento, visto che le iniziative assunte da CONFIDA si sono limitate all’interruzione del comportamento contestato successivamente all’estensione soggettiva dell’istruttoria nei propri confronti.

449.  Talune imprese Parti hanno richiesto una riduzione della sanzione a titolo di circostanza attenuante, ai sensi del punto 23 delle linee guida, per “aver svolto un ruolo marginale alla partecipazione dell’infrazione provando altresì di non aver di fatto concretamente attuato la pratica illecita”. Tali istanze non sono meritevoli di accoglimento in quanto tutte le imprese Parti sono risultate parimenti coinvolte sia nella ripartizione del mercato e della clientela, sia nel coordinamento sui prezzi ed, inoltre, tutte hanno dato concreta attuazione alle condotte concorrenziali accertate.

450.  Alla luce delle circostanze aggravanti ed attenuanti di cui sopra, l’importo della sanzione per ciascuna impresa è il seguente:

Parti

Importo base

%

Aggravanti importo

%

Attenuanti importo

Sanzioni

Argenta

€ 283.340.731

15%

€ 42.501.110

10%

€ 28.334.073

€ 297.507.768

DAEM, Molinari, Dist.Illy, Aromi, Dolomatic e Govi, in solido

€ 141.041.225

€ 141.041.225

GESA

€ 96.347.399

15%

€ 14.452.110

10%

€ 9.634.740

€ 101.164.769

Illiria

€ 63.914.206

15%

€ 9.587.131

€ 73.501.337

IVS

€ 389.178.740

15%

€ 58.376.811

10%

€ 38.917.874

€ 408.637.677

Liomatic

€ 99.481.325

10%

€ 9.948.132

€ 89.533.192

Ovdamatic

€ 19.633.166

10%

€ 1.963.317

€ 17.669.850

Sellmat

€ 49.434.147

€ 49.434.147

Serim

€ 50.746.090

€ 50.746.090

Sogeda

€ 20.882.744

€ 20.882.744

Supermatic

€ 84.719.245

€ 84.719.245

CONFIDA

€ 553.751

€ 553.751

TOTALE

€ 1.299.272.771

€ 1.335.391.796

451.  Ai sensi dell’articolo 15 della l. n. 287/90, l’Autorità, “Nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, dispone inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida”. In merito il punto 29 delle linee guida specifica che: “La base di calcolo del massimo edittale è rappresentata, in conformità con la giurisprudenza nazionale, dal fatturato totale realizzato a livello mondiale nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, da parte di ciascuna impresa partecipante all’infrazione”.

452.  L’utilizzo del fatturato mondiale mira, segnatamente, a garantire un sufficiente carattere dissuasivo dell’ammenda, affinché quest’ultima tenga conto delle dimensioni e della potenza economica dell’impresa interessata, vale a dire delle risorse globali dell’autore dell’infrazione855.

453.  Considerato che le sanzioni come sopra determinate eccedono, per tutte le Parti del procedimento, il limite massimo previsto all’articolo 15, comma 1, della l. n. 287/90, le stesse devono essere ridotte entro tale limite.

Parti

Sanzione

Fatturato totale

Sanzione ricondotta al limite edittale

Argenta

€ 297.507.768

€ 195.761.000

€ 19.576.100

DAEM, Molinari, Dist.Illy, Aromi, Dolomatic e Govi, in solido

€ 141.041.225

€ 118.215.985

€ 11.821.599

GESA

€ 101.164.769

€ 65.799.418

€ 6.579.942

Illiria

€ 73.501.337

€ 46.143.059

€ 4.614.306

IVS

€.408.637.67

€ 319.176.615

€ 31.917.662

Liomatic

€ 89.533.192

€ 116.627.014

€ 11.662.701

Ovdamatic

€ 17.669.850

€ 16.213.219

€ 1.621.322

Sellmat

€ 49.434.147

€ 32.548.654

€ 3.254.865

Serim

€ 50.746.090

€ 43.333.637

€ 4.333.364

Sogeda

€ 20.882.744

€ 14.883.736

€ 1.488.374

Supermatic

€ 84.719.245

€ 63.820.959

€ 6.382.096

CONFIDA

€ 553.751

€ 1.901.156

€ 190.116

TOTALE

€ 1.335.391.796

€ 1.034.424.452

€ 103.442.445

454.  Considerando le specifiche circostanze del caso concreto, l’Autorità ritiene appropriato applicare il punto 34 delle linee guida, che consente motivate deroghe all’applicazione delle medesime linee guida.

455.  L’Autorità ritiene, in particolare, di adeguare la sanzione finale sin qui calcolata per tenere conto delle diverse posizioni delle Parti, con particolare riguardo alle circostanze aggravanti e attenuanti loro riconosciute, fatta salva la necessità di preservare un sufficiente effetto deterrente della sanzione.

456.  Pertanto, nessuna riduzione della sanzione sin qui calcolata è riconosciuta a GESA, IVS, Argenta e Illiria, in ragione del loro ruolo decisivo nella promozione, organizzazione o monitoraggio delle condotte contestate, circostanza questa che non è in ogni caso compensata dall’eventuale riconoscimento di circostanze attenuanti. Anche a CONFIDA non è applicata alcuna riduzione della sanzione in considerazione del particolare ruolo da essa rivestito nel coordinamento di prezzo.

Una riduzione del 5% della sanzione sin qui calcolata è accordata a DAEM (e alle controllate Molinari, Dist.Illy, Aromi, Dolomatic e Govi), Serim, Sellmat, Sogeda e Supermatic, in quanto in relazione a tali società non risultano né circostanze aggravanti, né circostanze attenuanti.

Infine, una riduzione della sanzione del 10% è accordata a Ovdamatic e Liomatic, in quanto tali società non risultano avere avuto un ruolo decisivo nella promozione, organizzazione e monitoraggio delle condotte contestate e risultano altresì aver adottato un programma di antitrust compliance.

457.  Nella tabella che segue sono indicati gli importi finali delle sanzioni.

Parti

Sanzione ricondotta al limite edittale

Riduzione ex punto 34 linee guida

Sanzione finale

Sanzioni finale rispetto fatturato totale

Argenta

€ 19.576.100

€ 19.576.100

10%

DAEM, Molinari, Dist.Illy, Aromi, Dolomatic e Govi, in solido

€ 11.821.599

5%

€ 11.230.519

9,5%

GESA

€ 6.579.942

€ 6.579.942

10%

Illiria

€ 4.614.306

€ 4.614.306

10%

IVS

€ 31.917.662

€ 31.917.662

10%

Liomatic

€ 11.662.701

10%

€ 10.496.431

9%

Ovdamatic

€ 1.621.322

10%

€ 1.459.190

9%

Sellmat

€ 3.254.865

5%

€ 3.092.122

9,5%

Serim

€ 4.333.364

5%

€ 4.116.696

9,5%

Sogeda

€ 1.488.374

5%

€ 1.413.955

9,5%

Supermatic

€ 6.382.096

5%

€ 6.062.991

9,5%

CONFIDA

€ 190.116

€ 190.116

10%

TOTALE

€ 103.442.445

€ 100.750.028

VIII.C.  Le istanze per incapacità contributiva (c.d. inability to pay)

458.  Le società IVS, Argenta, Gesa, Liomatic e Supermatic hanno presentato, nelle memorie finali o contestualmente ad esse, entro il termine infraprocedimentale di chiusura dell’istruttoria, istanze per incapacità contributiva ai sensi del punto 31 delle Linee Guida, secondo cui le Parti devono “produrre evidenze complete, attendibili e oggettive da cui risulti che l’imposizione di una sanzione, determinata secondo quanto delineato nelle presenti Linee Guida, ne pregiudicherebbe irrimediabilmente la redditività economica, potendo pertanto determinarne l’uscita dal mercato.”, specificando, inoltre, che “l’Autorità non prenderà in considerazione istanze basate unicamente su perdite di bilancio negli ultimi esercizi o di crisi generalizzata del settore interessato”.

459.  In via preliminare, si osserva che questo tipo di istanze sono meritevoli di accoglimento, conformemente alla prassi applicativa della Commissione Europea, solo in circostanze del tutto eccezionali, in quanto è necessario preservare l’efficacia deterrente della sanzione. Si deve, inoltre, evitare di applicare un trattamento ingiustificatamente più favorevole ad imprese la cui situazione finanziaria precaria sia preesistente rispetto all’applicazione della sanzione e sia dovuta a scelte gestionali da parte degli azionisti. Pertanto, il riconoscimento di una riduzione e la sua quantificazione deve avere luogo esclusivamente nel caso in cui vi sia un concreto rischio di bancarotta, con totale perdita di valore degli attivi (patrimonio netto), per il quale sussista un nesso di causalità con l’irrogazione della sanzione856. Vengono, infatti, escluse dal beneficio le situazioni in cui le imprese, indipendentemente dalla sanzione, sarebbero comunque a rischio di fallimento.

460.  Indipendentemente dal fatto che sia stata loro contestata l’infrazione, la valutazione della capacità contributiva tiene conto anche della situazione finanziaria e patrimoniale dei soggetti che detengono partecipazioni nell’impresa interessata. Ciò vale, in primis, per le società controllanti e mira ad appurare la loro idoneità a supportare economicamente la controllata nel pagamento dell’eventuale sanzione. Ove necessario, la valutazione viene estesa anche agli azionisti di minoranza858. Infine, nell’ambito di tale valutazione è preso, altresì, in considerazione il contesto economico e sociale in cui l’impresa opera.

461.  In concreto, alla luce delle modalità di valutazione seguite dalla Commissione europea, la verifica del rischio di bancarotta e del nesso di causalità con la sanzione è stata oggetto di un’analisi quantitativa, basata in particolare su un esame dei dati di bilancio, effettuando — in aggiunta alla valutazione del peso della sanzione rispetto alla dimensione dell’azienda — il calcolo di una serie di indici di bilancio (di liquidità, di solvibilità e di redditività), nonché il calcolo del cosiddetto Z score di Altman.

462.  Sulla base dei dati forniti dalle imprese e di quelli disponibili presso le banche dati di documentazione societaria e di bilancio, alla luce delle modalità di valutazione seguite anche dalla Commissione Europea, si ritiene che nessuna delle società richiedenti abbia titolo per ottenere una riduzione della sanzione finale per inability to pay. Le società, eventualmente, potranno ottenere la rateazione del pagamento, qualora ne facciano domanda motivata e presentino i requisiti a tal fine richiesti.

463.  La società IVS gode di una situazione di liquidità adeguata: in particolare, l’analisi degli indici di liquidità rivela una buona capacità di adempiere alle obbligazioni di breve periodo. Con riguardo alla situazione di profittabilità, la sanzione non incide in maniera significativa sulla situazione in essere. Per quanto concerne, poi, la solvibilità, gli indicatori mostrano una situazione di criticità a prescindere dalla sanzione. Il valore del patrimonio netto non evidenzia, invece, una situazione critica successivamente all’applicazione della sanzione, mantenendo un valore ampiamente positivo. Inoltre, nel corso degli ultimi tre esercizi l’EBITDA ha un valore positivo.

La valutazione della società madre, IVS Group S.A. (di seguito, IVS Group), con riferimento all’analisi degli indici di solvibilità, profittabilità e liquidità, conferma tali conclusioni. In particolare, la situazione di solvibilità risulta adeguata anche ove IVS Group sostenesse l’intero ammontare della sanzione.

Si ritiene, quindi, che per IVS non sussistano i presupposti per l’applicazione di una riduzione della sanzione per incapacità contributiva.

464.  Per quanto concerne Argenta, l’applicazione di una sanzione non incide in maniera significativa sulla redditività economica della società. Gli indicatori che presentano qualche aspetto di problematicità sotto i profili della profittabilità, liquidità e solvibilità, infatti, risultano tali anche a prescindere dall’applicazione della sanzione, difettando, pertanto, il nesso di causalità necessario ai fini dell’accoglimento dell’istanza di incapacità contributiva. Inoltre, il patrimonio netto di Argenta ha mantenuto una dimensione ragguardevole negli ultimi tre esercizi e rimane ampiamente positivo anche a fronte della sanzione. Nel confronto tra il 2013 e il 2015, l’EBITDA è, a sua volta, cresciuto. Tale valutazione risulta, poi, corroborata dall’analisi della società madre, Settembre 2007 S.p.A.. In particolare, anche nell’ipotesi in cui l’intero importo della sanzione venisse sostenuto dalla controllante, l’analisi degli indici conferma nel suo complesso la solidità della posizione del gruppo. Anche per Argenta si ritiene che non sussistano i presupposti per l’applicazione di una riduzione della sanzione per incapacità contributiva.

465.  La situazione in termini di solvibilità, liquidità e profittabilità nel caso della società GESA non appare preoccupante e non subisce alcuna significativa modifica a seguito dell’applicazione della sanzione finale. Infatti, l’analisi degli indicatori di redditività, liquidità e solvibilità presi in considerazione non evidenzia una situazione di criticità successivamente all’irrogazione dell’ammenda. Prendendo, poi, in esame il patrimonio netto, si nota che in seguito all’applicazione della sanzione questo resta ampiamente positivo (pari a circa 26 milioni di euro). Inoltre, si osserva che l’EBITDA si mantiene positivo e in linea con i valori dell’ultimo triennio.

Si ritiene, quindi, che anche per GESA non sussistano i presupposti per l’applicazione di una riduzione della sanzione per incapacità contributiva.

466.  Allo stesso modo, la situazione in termini di solvibilità, liquidità e profittabilità di Liomatic non desta preoccupazioni e non subisce alcuna significativa modifica in seguito all’applicazione della sanzione finale. L’analisi degli indicatori di redditività, liquidità e solvibilità presi in considerazione non evidenzia, infatti, una situazione di criticità successivamente all’irrogazione dell’ammenda. Inoltre, dall’esame del patrimonio netto, si nota che, a seguito dell’applicazione della sanzione finale, questo resta ampiamente positivo (pari a circa 30 milioni di euro). Infine, si osserva che l’EBITDA si mantiene positivo e in linea con i valori dell’ultimo triennio.

Anche per Liomatic si ritiene, quindi, che non sussistano i presupposti per l’applicazione di una riduzione della sanzione per incapacità contributiva.

467.  Quanto, infine, a Supermatic, la società, già prima dell’applicazione della sanzione, presentava una condizione piuttosto critica sotto il profilo della solvibilità in ragione di una situazione di strutturale sotto-patrimonializzazione. La circostanza che la sanzione incida in misura anche significativa sul patrimonio netto della società dipende, pertanto, dalla presenza di un previgente livello del patrimonio netto molto contenuto, sia rispetto agli altri parametri patrimoniali ed economici della società, sia rispetto ad altre imprese del settore di analoghe dimensioni in termini di fatturato. L’imposizione della sanzione non incide, inoltre, in maniera significativa sugli indici di profittabilità e di liquidità e non emergono profili di criticità nemmeno dall’analisi dello Z score di Altman.

Come già anticipato, nella valutazione della capacità contributiva si deve, inoltre, tenere conto della posizione patrimoniale e finanziaria dei soggetti che detengono partecipazioni nell’impresa interessata. Nel caso di specie, nessuno degli azionisti di Supermatic esercita il controllo sulla società, mentre vi sono diversi soci con partecipazioni di rilievo. In particolare, le società CA.F.IM. S.r.l. ed Union Cafè S.r.l. (che detengono rispettivamente una partecipazione dell’11% e del 14% in Supermatic) sarebbero in grado, dall’analisi degli indici di bilancio, di sostenere un’ampia parte della sanzione, senza che la loro posizione patrimoniale e finanziaria subisca alcuna significativa modifica e potrebbero, pertanto, supportare economicamente la partecipata Supermatic nel pagamento della sanzione o nella sua ricapitalizzazione. Quote significative della società sono detenute, inoltre, da persone fisiche per le quali non si può escludere che possano a loro volta contribuire al pagamento della sanzione o alla ricapitalizzazione della società.

Si ritiene, quindi, che nemmeno per Supermatic sussistano i presupposti per l’applicazione di una riduzione della sanzione per incapacità contributiva.

Tutto ciò premesso e considerato;

RITENUTO che l’intesa sopra descritta, posta in essere da Gruppo Argenta S.p.A.; D.A.EM. S.p.A. e le sue controllate Molinari S.p.A., Dist.Illy S.r.l., Aromi S.r.l., Dolomatic S.r.l. e Govi S.r.l. (tutte appartenenti al gruppo Buonristoro); GE.SA. S.p.A.; Gruppo Illiria S.p.A.; IVS Italia S.p.A.; Liomatic S.p.A.; Ovdamatic S.r.l.; Sellmat S.r.l.; Serim S.r.l.; Sogeda S.r.l.; Supermatic S.p.A. e CONFIDA (Associazione Italiana Distribuzione Automatica), integra una fattispecie restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, e, in particolare, configura un’intesa unica, complessa e continuata, finalizzata a limitare il confronto concorrenziale tra le imprese Parti su prezzi, ambiti territoriali di operatività e rispettiva clientela, nel mercato dei servizi relativi alla gestione dei distributori automatici e semi­automatici in Italia, con l’obiettivo ultimo di mantenere elevati i prezzi e preservare la marginalità delle imprese. L’intesa accertata si configura come segreta orizzontale di prezzo, restrittiva per oggetto e particolarmente grave ai sensi della consolidata giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia antitrust;

RITENUTO che le evidenze documentali agli atti non consentono di imputare l’infrazione a Gedac S.r.l.;

Delibera

  1. a)  che i comportamenti posti in essere da Gruppo Argenta S.p.A.; D.A.EM. S.p.A. e le sue controllate Molinari S.p.A., Dist.Illy S.r.l., Aromi S.r.l., Dolomatic S.r.l. e Govi S.r.l. (tutte appartenenti al gruppo Buonristoro); GE.SA. S.p.A.; Gruppo Illiria S.p.A.; IVS Italia S.p.A.; Liomatic S.p.A.; Ovdamatic S.r.l.; Sellmat S.r.l.; Serim S.r.l.; Sogeda S.r.l.; Supermatic S.p.A. e CONFIDA (Associazione Italiana Distribuzione Automatica), consistenti nel coordinamento delle politiche commerciali finalizzate a limitare il confronto concorrenziale tra le imprese Parti su prezzi, ambiti territoriali di operatività e rispettiva clientela nel mercato italiano dei servizi relativi alla gestione dei distributori automatici e semiautomatici, costituisce un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 101 del TFUE;

  2. b)  che le Parti si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti aventi oggetto o effetti analoghi a quelli dell’infrazione accertata al punto precedente;

  3. c)  che, in ragione di quanto indicato in motivazione, ai soggetti di cui al punto a) vengano applicate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:

Parti

Sanzioni

Gruppo Argenta S.p.A.

€ 19.576.100

D.A.EM. S.p.A., Molinari S.p.A., Dist.Illy S.r.l., Aromi S.r.l., Dolomatic S.r.l. e Govi S.r.l., in solido

€ 11.230.519

Ge.S.A. S.p.A.

€ 6.579.942

Gruppo Illiria S.p.A.

€ 4.614.306

IVS Italia S.p.A.

€ 31.917.662

Liomatic S.p.A.

€ 10.496.431

Ovdamatic S.r.l.

€ 1.459.190

Sellmat S.r.l.

€ 3.092.122

SE.RI.M. S.r.l.

€ 4.116.696

Sogeda S.r.l.

€ 1.413.955

Supermatic S.p.A.,

€ 6.062.991

CONFIDA (Associazione Italiana Distribuzione Automatica)

€ 190.116

Le sanzioni amministrative di cui alla precedente lettera c) devono essere pagate entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, utilizzando i codici tributo indicati nell’allegato modello F24 con elementi identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997.

Il pagamento deve essere effettuato telematicamente con addebito sul proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e CBI messi a disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi telematici dell'Agenzia delle Entrate, disponibili sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it.

Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.

Degli avvenuti pagamenti deve essere data immediata comunicazione all’Autorità, attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.

Ai sensi dell’articolo 26 della medesima legge, le imprese che si trovano in condizioni economiche disagiate possono richiedere il pagamento rateale della sanzione.

Il presente provvedimento sarà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, fatti salvi i maggiori termini di cui all’articolo 41, comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

IL SEGRETARIO GENERALE

Roberto Chieppa

IL PRESIDENTE

Giovanni Pitruzzella

AII.1  Principali partecipazioni societarie di minoranza e interlocking tra le Parti nonché legami societari tra le Parti del procedimento dovuti a partecipazioni di minoranza in imprese terze attive nel settore del vending

Impresa

Partecipazioni di minoranza tra le Parti e sovrapposizioni cariche

Partecipazioni di minoranza dei Soci dell’impresa in altre imprese Parti/ sovrapposizioni cariche

Argenta

Nessuna

Nessuna

DAEM

  • •  Serafin (socio DAEM 23,5%) detiene anche 37,5% di Sellmat e il 13,95% di Cofifast (gruppo Sellmat).

  • •  In-Pao S.r.l. (socio DAEM al 23,5%) detiene anche il 62,5% di Sellmat e il 23,25% di Cofifast (gruppo Sellmat);

  • •  Una persona fisica [omissis] socia di Serafin (49%) è membro del CdA di DAEM, di Sellmat e Cofifast (controllata da Sellmat);

  • •  Una persona fisica [omissis] socia di In-Pao S.r.l. (33%) è membro del CdA di DAEM, di Sellmat e Cofifast (controllata da Sellmat).

Sogeda

Due persone fisiche (socie di Sogeda al 50% tramite Afra Srl e Dommy S.r.l.) detengono entrambe:

  • •  lo 0,19% ciascuna di IVS partecipazioni S.r.l. (che controlla IVS);

  • •  il 50% ciascuna di Domal Company Srl, che a sua volta detiene:

    • ▪  il 27,91% di Union Cafè, che a sua volta detiene il 4,91% di Supermatic;

    • ▪  il 5,16% di IVS Partecipazioni S.r.l. (che controlla IVS).

Una delle due persone fisiche socie di Sogeda [omissis] (50% del capitale sociale tramite Alfra S.r.l.) è anche membro del CdA di Supermatic e di IVS Partecipazioni S.r.l.

Illiria

Nessuna

Nessuna

Ovdamatic

Ovdamatic ha una partecipazione del 2,7% in Gesa.

Una persona fisica [omissis] (socio di Ovdamatic al 6,75%) detiene anche il:

  • •  52% di Altair S.r.l. che a sua volta detiene il 4,13% di Gesa;

  • •  2% di Vega Finanziaria S.r.l. che a sua volta detiene il 26,21% di Gesa.

Serim

Nessuna

Nessuna

Sellmat

Nessuna

  • •  In-Pao S.r.l. (62,5% di Sellmat) detiene anche il 23,5% di DAEM.

  • •  Serafin S.r.l. (37,5% di Sellmat) detiene anche il 23,5% di DAEM.

Gesa

Gesa ha una partecipazione del 12,92% in Liomatic.

  • •  Ca.F.Im. S.r.l. (socio di Gesa al 26,98%) detiene anche il:

    • ▪  il controllo di Liomatic;

    • ▪  11,03% di Supermatic.

    • ▪  è controllata (52%) da una persona fisica [omissis] che è anche membro del CdA di Gesa e di Supermatic;

  • •  Una persona fisica [omissis] (socio Gesa all’8,82% e membro del CdA) detiene anche l’1,79% di Liomatic.Altair S.r.l. (socio di Gesa al 4,13%) è controllata da una persona fisica (52% di Altair) che detiene il 6,75% di Ovdamatic.

  • •  Una persona fisica [omissis] (socio di Gesa al 5,84%) è anche:

    • ▪  socio di Liomatic (0,34%) Liomatic Group S.p.A (4,73%) e Supermatic(11,3%).

    • ▪  membro del CdA di Gesa e di Supermatic.

IVS

IVS detiene una partecipazione del 30% in Union Cafè S.r.l. (a sua volta partecipata dai soci di Sogeda, per il 27,91%) che detiene il 4,91% di Supermatic.

Liomatic

  • •  Ca.F.Im. S.r.l. (socio di controllo di Liomatic) detiene anche il

    • ▪  26,98% di Gesa;

    • ▪  11,03% di Supermatic

  • •  una persona fisica [omissis] socia di Liomatic (0,34%) e di Liomatic Group S.p.A. (4,62%) detiene anche:

    • ▪  5,84% di Gesa, di cui è anche membro del CdA;

    • ▪  11,03% Supermatic, di cui è anche membro del CdA.

  • •  Una persona fisica [omissis] socio di Liomatic (1,79%.), detiene anche l’8,82% di Gesa e ne è membro del CdA

Supermatic

  • •  Ca.F.Im. S.r.l. (socio di Supermatic all’11,03%) detiene anche il:

    • ▪  il controllo di Liomatic;

    • ▪  26,98% di Gesa

    • ▪  11,03% di Supermatic.

    • ▪  è controllata (52%) da una persona fisica [omissis] che è anche membro del CdA di Gesa e di Supermatic.

  • •  Una persona fisica [omissis], socia di Supermatic (11,03%), di cui è anche membro del CdA:

    • ▪  socia di Liomatic (0,34%) e di Liomatic Group S.p.A. (4,62%);

    • ▪  socia di 5,84% di Gesa, di cui è anche membro del CdA.

  • •  Union Cafè S.p.A. (socio di Supermatic 4,91%) è partecipata:

    • ▪  per il 30% da IVS

    • ▪  per il 27,91% da Domal Company Srl, controllata dalle due persone fisiche che controllano Sogeda e hanno una partecipazione in IVS Partecipazioni S.r.l. Una di tali persone fisiche è anche membro del CdA di Supermatic. (vedi sopra)

Fonte: DOC208, DOC209, DOC210, DOC218, DOC226, DOC227, DOC231, DOC255, DOC268, DOC269, DOC319 e banca dati Telemaco. Situazione al febbraio 2016.

Principali legami societari tra le Parti del procedimento dovuti a partecipazione di minoranza in imprese terze attive nel settore del vending

Imprese terze

Partecipazioni di minoranza delle Parti o dei loro azionisti

Ge.O.S. Sicilia S.r.l.

  • •  20% di IVS

  • •  26% Liomatic

Universo Vending S.r.l.

  • •  25% IVS

  • •  25% Argenta

  • •  17% DAEM

  • •  17% Supermatic

  • •  16% Sellmat

Vendomat S.p.A.

  • •  22,60% Ca.F.Im. S.r.l. (che controlla Liomatic)

  • •  7,69% Gesa S.p.A.

  • •  9,62% persona fisica [omissis] socio anche di Gesa, Supermatic e Liomatic Group S.p.A. e Liomatic.

  • •  23,56% Vega Finanziaria S.r.l., di cui 59, 6% del capitale sociale è detenuto da una persona fisica i) socia di Ovdamatic al 6,75%e ii) che detiene il 52% di Altair S.r.l. che a sua volta detiene il 4,13% di Gesa.

GE.O.S. Vending S.p.A.

  • •  38% Ca.F.Im. S.r.l. (che controlla Liomatic)

  • •  39,5% una persona fisica [omissis], che detiene il 52% di Ca.F.Im. S.r.l.;

  • •  5% persona fisica [omissis] socio anche di Gesa, Supermatic e Liomatic Group S.p.A. e Liomatic.

Coven S.r.l.-Consorzio Vending

  • •  9,38% Serim

  • •  9,38% Illiria

Mitaca S.r.l.

  • •  2,42% Berlino Team (che controlla DAEM)

  • •  9,03% In-Pao S.r.l. (che controlla Sellmat ed è socia di DAEM al 23,5%)

  • •  8,51% Serafin S.r.l. (socio di Sellmat al 37,5% e di DAEM al 23,5%).

  • •  7% Methodo (partecipata da In-Pao S.r.l.al 15% e da Serafin S.r.l. al 15%).

Methodo S.r.l.

  • •  100% En.Daxi S.r.l (il cui capitale sociale è interamente detenuto da una persona fisica)

  • •  15% In –Pao S.rl..

  • •  15% Serafin S.r.l.

Fonte: DOC208, DOC209, DOC210, DOC218, DOC226, DOC227, DOC231, DOC255, DOC268, DOC269, DOC319 e banca dati Telemaco. Situazione al febbraio 2016.

AII.2  Cessioni di rami d’azienda (r.a.), affitti di r.a. e cessioni di partecipazioni al capitale sociale (c.s.) tra le Parti e le loro controllate, nell’arco temporale 2010–2015

Tipologia

Cedente

Acquirente

Data

Oggetto

Patti di non

Incrociate IVS-Liomatic

Incrociate IVS-Liomatic

Pit Stop Matik S.r.l. (gruppo Liomatic)

IVS

Mag.2010 (rep.35117)

Affitto r.a. (contratti di gestione clienti in provincia di Genova)

(non si dispone del contratto)

IVS

Liomatic

Mag.2010 (rep.35122)

Affitto r.a. (contratti di gestione clienti in provincia di Perugia)

A carico del conduttore, sia direttamente che indirettamente, in relazione ai clienti ceduti.

Durata fino a 5 anni dalla data di cessazione dell’affitto.

IVS

Liomatic

Mag.2010 (rep.35123)

Affitto r.a. (contratti di gestione clienti nell’area meridionale della Calabria)

A carico del conduttore, sia direttamente che indirettamente, in relazione ai clienti ceduti.

Durata fino a 5 anni dalla data di cessazione dell’affitto.

IVS

Liomatic

Mag.2010 (rep.35124)

Affitto r.a. (contratti di gestione clienti in Calabria)

A carico del conduttore, sia direttamente che indirettamente, in relazione ai clienti ceduti.

Durata fino a 5 anni dalla data di cessazione dell’affitto.

Incrociate Illiria-Daem

Illiria

Ges.pa S.r.l. (gruppo Daem)

Ott.2010 (rep.137544)

Cessione intero c.s. (di Ge.Dal S.r.l.) (contratti di gestione clienti in provincia di Vicenza)

(non è stato trasmesso l’atto integrativo al contratto di cessione)

Ges.pa S.r.l. (gruppo Daem)

Illiria

Ott.2010 (rep.137546)

Cessione r.a. (contratti di gestione di tutti i clienti Ges.pa in Friuli Venezia Giulia)

A carico della cedente e dei suoi soci (gruppo Daem).

In relazione ai clienti ceduti.

Durata 5 anni.

Illiria

Ges.pa S.r.l. (gruppo Daem)

Ott.2010 (rep.137545)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti in Veneto)

A carico della cedente e dei suoi soci (gruppo Illiria).

In relazione ai clienti ceduti.

Durata 5 anni.

Incrociate Daem - Argenta

Caffè Granduca (gruppo Daem)

Argenta

Set.2011 (rep.21098)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti provincia di Roma)

A carico della cedente.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 3 anni (estesa a 5 con riguardo ai soli clienti ceduti).

Govi S.r.l. e Demil S.p.A (gruppo Daem)

Argenta

Set.2011 (rep.21097)

Cessione intero c.s. di Lambrusco S.r.l., (contratti di gestione clienti in provincia di Verona)

A carico delle cedenti.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

Argenta

Deltavending S.r.l. (gruppo Daem)

Set.2011 (rep.21093)

Cessione intero c.s. di Caronte S.r.l. (contratti di gestione clienti in provincia di Rovigo)

A carico della cedente.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

Incrociate IVS-Liomatic

Liomatic Puglia S.r.l. (gruppo Liomatic)

IVS

Apr.2014 (rep.42559)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti in Basilicata)

A carico dell’intero gruppo Liomatic.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

Liomatic

IVS

Apr.2014 (rep.42560)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti in Puglia)

A carico dell’intero gruppo Liomatic.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

IVS

Liomatic

Apr. 2014 (rep.42561)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti in provincia di Foggia)

A carico dell’intero gruppo IVS.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

Incrociate IVS-Liomatic

Liomatic e Nova Service S.r.l. (gruppo Liomatic)

IVS

Mag. 2014 (rep.42680)

Cessione intero c.s. di IVS Lazio S.r.l. (contratti di gestione clienti in provincia di Roma, Frosinone e Latina)

A carico dell’intero gruppo Liomatic.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

Liomatic

IVS

Mag.2014 (rep.42674)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti Lazio, Umbria e Abruzzo)

A carico dell’intero gruppo Liomatic.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

Liomatic

IVS

Mag.2014* (rep.42675)

Sub-affitto r.a. (contratti di gestione clienti in provincia di L’Aquila)

Permuta di r.a. tra IVS e Liomatic

Mag. 2014 (rep.42856)

Risoluzione dei contratti di affitto r.a. (rep 35123 e 35124) .

Cessione r.a. da Liomatic a IVS (clienti in provincia di Genova e in Calabria; cfr. rep.35117, 35123 e 35124).

Cessione r.a. da IVS a Liomatic (clienti in provincia di Perugia; cfr. rep.35122) .

A carico di Liomatic e di tutte le società del gruppo.

In relazione ai clienti ceduti e al territorio.

Durata 5 anni.

Unilaterale Liomatic-Sogeda

Liomatic

Sogeda

Set.2014 (rep.43431)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti in Abruzzo)

A carico dell’intero gruppo Liomatic.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

Unilaterale Liomatic-IVS

Ge.O.S. Sardegna S.r.l. (gruppo Liomatic)

IVS

Dic.2014 (rep.43922)

Cessione r.a. (contratti di gestione clienti in Sardegna)

A carico dell’intero gruppo Liomatic.

In relazione a clienti e territorio.

Durata 5 anni.

risolto nel settembre 2014.

Fonte: DOC218, DOC223, DOC226, DOC, 227,DIC231, DOC255, DOC268, DOC269, DOC270, DOC275, DOC278, DOC318.

AII.3  Composizione del Consiglio direttivo e del Consiglio di Settore di CONFIDA nei periodi 2010–2014 e 2014–2015.

PERIODO 2010 – 2014

PERIODO 2014– 2015

Consiglio Direttivo

Consiglio di settore

Consiglio Direttivo

Consiglio di settore

IVS e controllate

X

X

X

Argenta e controllate

X*

X

DAEM e controllate

X

X

X

X

Liomatic e controllate

X

X

Gesa e controllate

X

Supermatic e controllate

X

X

X

X

Illiria e controllate

X

X

X

X

Serim e controllate

X

X

X

Sellmat e controllate

X

X

X

X

Ovdamatic e controllate

X

X

X

X

Sogeda e controllate

X

X

X

X

poi sostituita dalla società terza [omissis].

**  fino a marzo 2015.

Fonte: DOC180 (verbale audizione CONFIDA).

 

Footnotes:

1  [DOC544, dato relativo al fatturato consolidato realizzato da Argenta nei dodici mesi compresi tra ottobre 2014 e settembre 2015, come risultante dal Bilancio consolidato di Argenta al 30/09/2015.]

2  [Daem controlla, inoltre, Arimel Family S.l.r. (società di servizi bar, di cui detiene il 100% del capitale sociale) e S.C. Eurcomtur S.r.l. (società che opera nel settore del vending in Romania, di cui detiene il 77,7% del capitale sociale).]

3  [Cfr. DOC218, DOC539, DOC574, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2014 di DAEM e dei bilanci d’esercizio al 31/12/2015 delle sue controllate, al netto delle partite infragruppo.][Cfr. DOC218, DOC539, DOC574, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2014 di DAEM e dei bilanci d’esercizio al 31/12/2015 delle sue controllate, al netto delle partite infragruppo.]

4  [Cfr. DOC218, DOC539, DOC574, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2015 di Molinari.]

5  [Cfr. DOC218, DOC539, DOC574, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2015 di Dist.Illy.]

6  [Cfr. DOC218, DOC539, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2015 di Aromi.]

7  [Cfr. DOC218, DOC539, DOC574, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2015 di Dolomatic.]

8  [Cfr. DOC218, DOC539, DOC574, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2015 di Govi.]

9  [DOC537, dato relativo ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 di Sogeda e della sua controllata Presto Caffè S.r.l., al netto delle partite infragruppo.]

10  [Le restanti partecipazioni al capitale sociale di Gesa (inferiori al 2%) sono detenute da Coffee Service S.r.l. (1,8%) e da alcune persone fisiche. ]

11  [DOC543 e DOC554, dato relativo al bilancio d’esercizio al 31/12/2015 di Gesa.]

12  [Illiria, inoltre, controlla le società Italfurniture S.r.l. (attiva nel settore degli allestimenti fieristici, di cui detiene l’80% del capitale sociale) ed è attiva nel settore del vending in Marocco, attraverso la controllata Illiria Maroc Sarl.]

13  [DOC551, DOC566 e DOC577, dati relativi al bilancio d’esercizio al 31/12/2014 di Illiria e dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 delle controllate Illiria Maroc Sarl, Italfurniture S.r.l. e 2G S.r.l. Dati al netto delle partite infragruppo .]

14  [IVS, inoltre, controlla alcune società non attive nella gestione (in Italia): 20.10 Vending S.r.l. (di cui detiene il 100% del capitale sociale), Ce.Da. S.r.l. (di cui detiene l’90% del capitale sociale), IVS Sicilia S.r.l. (100% del capitale sociale), Commerciale Distributori S.r.l. (100% del capitale sociale),Golden Service S.r.l., SCI + 39, DAV S.L. e IVS France SAS.]

15  [Il capitale sociale di IVS Partecipazioni S.p.A. è detenuto da Crimo S.r.l. (17,38%) e da diverse altre imprese e persone fisiche (tutte con quote inferiori al 10%).]

16  [DOC535, DOC542 e DOC552, dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 di IVS e di tutte le sue controllate, ad eccezione di DAV SL per la quale si dispone solo del bilancio al 31/12/2014. Dati al netto delle partite infragruppo.]

17  [Liomatic controlla, inoltre, Promotional Service S.r.l., RBM Liomatic Calabria S.r.l. Medi Break, Coffee Cream, Express S.r.l., IES Italia Espresso System S.r.l., nonché alcune società che operano all’estero: Vendomat Int. S.A., Wendum Espresso GMBH, Blu Matic S.L., Dinamic Vending S.L., Progreso Vending S.L., JHK Vending S.L, Savonna Seleccion S.L, Liomatic San Marino S.p.A, Seven Coffee Portugal L.d.a., Liomatic Portugal SA.]

18  [DOC536, DOC556, DOC575, dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 di Liomatic e delle sua controllate, al netto delle partite infragruppo.]

19  [Ovadamatic controlla la società Dov S.r.l. (con una partecipazione al capitale sociale del 60%), attiva nella gestione di bar.]

20  [DOC541, dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 di Ovdamatic e della sua controllata Dov S.r.l., al netto delle partite infragruppo.]

21  [DOC545, dato relativo al bilancio consolidato al 31/12/2015 di Supermatic.]

22  [DOC305.]

23  [La società è attiva anche nel servizio bar presso scuole e ospedali.]

24  [DOC540 e DOC576 dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2014 di Serim e della controllata Tecnomatic S.r.l e dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 della controllate Vela Service S.r.l., Adib Vending S.r.l. e GE-BAR S.r.l.. Nessuna partita infragruppo. ]

25  [DOC533, DOC565 dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 di Sellmat e delle sue controllate, al netto delle partire infragruppo.]

26  [Tutte le società Parti del procedimento, con l’eccezione di Gedac S.r.l., sono associate a CONFIDA.]

27  [Quanto all’organizzazione interna, l’Associazione si articola nei seguenti organi centrali: l’Assemblea Generale dell’Associazione, il Presidente dell’Associazione, il Vice Presidente, il Consiglio Direttivo, il Comitato di Presidenza, i Gruppi merceologici e/o di attività (ripartiti nelle seguenti macro-aree: Gruppo fabbricanti distributori automatici e accessori per gli stessi, Gruppo fabbricanti di prodotti, Gruppo imprese di gestione e gruppo servizi e commercializzazione) e il Gruppo Giovani; sono inoltre previste Commissioni tematiche che si occupano di problematiche specifiche (quali, ad esempio, la Commissione appalti). Ciascun gruppo merceologico e/o di attività può costituire un proprio Consiglio di Settore, di cui fanno parte il Presidente, il Vice Presidente e i rappresentanti del Gruppo stesso eletti nel Consiglio Direttivo dell’Associazione, nonché i Delegati territoriali. Ad oggi, solo il Gruppo delle imprese di gestione di distributori automatici ha costituto un proprio Consiglio di settore. Il Gruppo imprese di gestione di distributori automatici, inoltre, è il solo ad essere ripartito in Delegazioni territoriali. Queste sono state costituite al fine di “promuovere i valori imprenditoriali distintivi della Categoria e del Settore a livello territoriale” (art. 32 dello Statuto). Tali Delegazioni tendenzialmente coincidono con le Regioni italiane più grandi, ma possono raggruppare più Regioni di minore dimensione. Esse trattano le questioni di comune interesse per le imprese del territorio e “monitorano le situazioni locali per favorire una migliore visibilità della Categoria” (art. 32 dello Statuto).]

28  [DOC538, DOC547 DOC553 dati relativi ai bilanci d’esercizio al 31/12/2015 di Confida e della sua controllata Venditalia Servizi S.r.l., al netto delle partite infragruppo.]

29  [DOC1, segnalazione del 27 maggio 2014. In particolare, il segnalante ha dato conto di due conversazioni telefoniche intercorse tra lo stesso e le operatrici del call center del Gruppo Argenta S.p.A., da cui sembra emergere l’esistenza di un “patto di non belligeranza” tra le imprese sopra menzionate, sulla base del quale non sarebbe possibile attivare offerte commerciali, o installare apparecchi per la distribuzione di bevande e alimenti, a favore di soggetti già clienti di una delle imprese partecipanti all’accordo. Il segnalante, infatti, contattato dal Gruppo Argenta per l’istallazione in prova di una macchina per la distribuzione di caffè, non avrebbe potuto beneficiare dell’offerta commerciale avendo lo stesso dichiarato di essere già cliente di un altro fornitore che risultava, secondo quanto riscontrato dalle operatrici del call center, parte dell’accordo. Cfr. anche DOC6 del 3 luglio 2014, integrativo della segnalazione.]

30  [In Boll. n. 31/2014.]

31  [In Boll. n. 8/2015.]

32  [In particolare, le audizioni hanno avuto luogo: per CONFIDA il 21 settembre 2015 (DOC180); per Serim il 23 settembre 2015 (DOC181); per Ovdamatic il 29 settembre 2015 (DOC186); per Argenta il 30 settembre 2015 (DOC187); per Daem il 5 ottobre 2015 (DOC188); per Gesa il 7 ottobre 2015 (DOC192); per Illiria il 12 ottobre 2015 (DOC193); per Sellmat il 14 ottobre 2015 (DOC195); per Supermatic il 16 ottobre 2015 (DOC199); per Liomatic il 21 ottobre 2015 (DOC203); per Sogeda il 22 ottobre 2015 (DOC206); per IVS il 26 ottobre 2015 (DOC209).]

33  [DOC163 e DOC164 rispettivamente.]

34  [DOC405 e DOC407 rispettivamente.]

35  [DOC500.]

36  [DOC516.]

37  [In Boll. n.47/2015.]

38  [Da DOC383 a DOC401. ]

39  [In Boll. n.10/2016.]

40  [Intendendosi con tale sigla, che sta per “office coffee service”, il servizio di somministrazione di caffè e altre bevande calde negli uffici e nelle abitazioni tramite macchine che funzionano con capsule sigillate o cialde di carta (cd. porzionato). ]

41  [Le erogazioni rese sono tipicamente suddivise tra caffè e altre bevande calde, OCS, bevande fredde (inclusa l’acqua), snack, gelati e pasti pronti (c.d. “freschi”). Cfr. DOC196 e ISP478. I distributori automatici, tuttavia, possono essere utilizzati per fornire anche prodotti diversi rispetto a quelli alimentari (quali sigarette, prodotti para-farmaceutici, ecc.).]

42  [Quanto alla manutenzione dei distributori, essa comporta una regolare pulizia delle macchine, al fine di prevenire possibili malfunzionamenti, nonché la tempestiva riparazione di guasti, al fine di ridurre al minimo le eventuali interruzioni del servizio.]

43  [DOC203 (verbale audizione Liomatic) e DOC197 (verbale audizione Argenta).]

44  [DOC196, ISP478 di aprile 2014 e DOC209 (verbale audizione IVS).]

45  [DOC196 e ISP478 di aprile 2014.]

46  [DOC180 (verbale audizione CONFIDA) e DOC196.]

47  [DOC199 (verbale audizione Supermatic) e DOC203 (verbale audizione Liomatic).]

48  [Nel 2014, con specifico riguardo ai distributori automatici a caldo, che costituiscono la più significativa voce di fatturato per le imprese di gestione (43% circa), le aziende private rappresentavano circa il 70% del parco macchine installato, mentre la restante clientela (scuole, uffici pubblici, ospedali, centri sportivi, luoghi di transito e centri ricreativi) il 30%. Anche per quanto riguarda l’OCS (23% del fatturato totale), le aziende private rappresentano la quota preponderante (circa il 66%) del parco macchine installato, seguite dalle famiglie (circa 23%) e dalla restante clientela (11%). Cfr. il DOC294 (“Studio sul settore della Distribuzione Automatica Italia, 2014”, Marzo 2015, Accenture).]

49  [Gli utenti finali del servizio non corrispondono, di regola, con i clienti pubblici o privati del servizio di gestione. Di norma infatti il cliente del servizio di gestione stipula un contratto con l’impresa di gestione al fine di rendere disponibili presso i propri locali privati (es. uffici) o pubblici/aperti al pubblico (es. stazioni ferroviarie, grandi magazzini) dei distributori automatici con determinate caratteristiche. Saranno poi gli utenti finali (dipendenti, studenti, frequentatori del luogo pubblico etc.) ad acquistare i prodotti alimentari oggetto di distribuzione.]

50  [Cfr. tra gli altri i DOC188, DOC192, DOC193, DOC197, DOC199, DOC203 e DOC206. E’ stato osservato che alcuni clienti privati di medio-piccole dimensioni richiedono, in luogo del canone, consumazioni omaggio.]

51  [DOC488 (memoria Argenta), “Venendo alla domanda, si segnala che il numero dei clienti è, nel complesso, elevatissimo (pari, in via di stima, a circa 1.200.000, nel 2014) e ancora più numerosa è la base ei consumatori collegatra ad un medesimo contratto o cliente. […]. Dei circa 1.200.000 clienti innanzi citati, si può stimare che circa 200.000 abbiano richiesto l’installazione di macchine FSM [distributori automatici], mentre il resto della clientela corrisponda all’attività dei gestori in ambito OCS”. DOC489 (memoria Confida): “Le imprese da noi intervistate hanno peraltro indicato una numerosità della clientela elevatissima. Per i gestori di piccole dimensioni il numero dei clienti supera spesso le 5.000 unità tra distribuzione automatica e OCS, ma anche le imprese maggiori hanno anche oltre 50.000 clienti, molti dei quali mono-sede e di dimensioni quasi infinitesimali rispetto al conto economico di un’impresa strutturata”.]

52  [DOC193, DOC192 e DOC199.]

53  [DOC188 (verbale audizione Daem).]

54  [DOC188 (Verbale audizione Daem) e DOC206 (verbale audizione Sogeda). ]

55  [DOC188, DOC193, DOC197, DOC199 e DOC203..]

56  [DOC192: “[…] i contratti di Gesa hanno normalmente durata di 2–5 anni (2-3 con i clienti più piccoli) e si rinnovano tacitamente, salvo disdetta da comunicare sei mesi prima.”. Cfr. anche DOC188, DOC193 e DOC199. ]

57  [DOC199 e DOC203. Alcune delle Parti del procedimento hanno osservato che la previsione di clausole di esclusiva e di una durata minima contrattuale sarebbe motivata dalla necessità di ammortizzare i costi di investimento relativi all’acquisto dei distributori automatici e dei relativi costi di installazione (cfr. tra gli altri i DOC199 e 206). In merito alla clausola di esclusiva, alcuni operatori hanno rappresentato che le penali sarebbero applicate solo raramente, in ragione dei tempi e dei costi del contenzioso, nonché degli effetti reputazionali (cfr. ad esempio il DOC192).]

58  [DOC488 (memoria Argenta): “In ambito FSM [gestione dei distributori automatici], la negoziazione delle condizioni di erogazione del servizio tra il cliente e il gestore avviene necessariamente su base individuale. Al numero elevatissimo di negoziazione che ne consegue si affianca l’applicazione di prezzi molto diversificati”.]

59  [L’attività istruttoria ha evidenziato che i ristorni, in origine, di norma, richiesti dai soggetti pubblici che affidano il servizio tramite gara e da grandi clienti privati, sono in aumento e vengono oramai richiesti da quasi tutta la clientela. Cfr. tra gli altri i DOC193, DOC199 e DOC203.]

60  [La stazione appaltante, tuttavia, talvolta definisce unilateralmente anche i prezzi a cui dovranno essere venduti i prodotti (non oggetto, quindi, di ribasso in sede di gara).]

61  [DOC209, DOC188, DOC192, DOC193, DOC195, DOC197, DOC199, DOC203, DOC206 e DOC209.]

62  [DOC193 e DOC195.]

63  [DOC195 (verbale audizone Sellmat).]

64  [Gesa ha al riguardo osservato che “nel settore del vending bisogna tener presente che i macro-gruppi sostengono costi per la manodopera pari al 37–40% del fatturato, per le strutture (13–16%) e le materie prime tra il 27% e il 30%, per gli ammortamenti tra il 10% e il 13%”, cfr. DOC192 (verbale audizione Gesa).]

65  [A fronte di una durata dei contratti di gestione nell’ordine di 2/5 anni, i distributori vengono ammortizzati, secondo quanto dichiarato da alcune imprese Parti, in circa 7/8 anni. Diverse società hanno osservato, peraltro, che la durata media effettiva dei distributori è di circa 5 anni, cfr. DOC192 (verbale audizione Gesa) e DOC181 (verbale audizione Serim).]

[Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.]

66  [DOC466 (memoria Supermatic) e DOC199 (verbale audizione Supermatic): “Nel 2014, i clienti “tradizionali” [ossia ai clienti presso cui è installato almeno un distributore automatico tradizionale, con esclusione dei clienti presso cui sono installate solo macchine OCS] attivi di Supermatic sono stati oltre [omissis] per la precisione) […] Volendo poi offrire il numero di clienti totali, comprensivi anche dei clienti presso cui sono installate solo macchine OCS, essi oggi sono [omissis]”; DOC487 (memoria GESA) e DOC192 (verbale audizione Gesa): “Gesa gestisce circa [6.000–10.000] clienti vending di cui [70–90%] sono clienti piccoli e solo il [10–30%] supera le [800–1.200] erogazioni al mese (tale volume di erogazioni corrisponde ad un fatturato mensile di circa Euro [300–600]). Gesa gestisce, inoltre, più di [15.000–20.000] Clienti OCS (piccoli uffici ed abitazioni private)”.]

67  [DOC209 (verbale audizione IVS): “IVS opera con circa [omissis] distributori, di cui [omissis] automatici, ubicati in [omissis] sedi operative distinte dei clienti, a fronte di poco meno di 40 mila singoli contratti”.]

68  [Cfr. ad esempio DOC187 (verbale audizione Argenta): “Elementi quali la distanza dell’azienda o dell’ente in cui vengono collocati i distributori, la maggiore o minore praticabilità del percorso stradale, l’esistenza di altri siti serviti nella medesima zona, nonché il volume delle consumazioni che saranno effettuate dai distributori oggetto di installazione, incidono in modo rilevante sull’economicità di una fornitura.”; DOC181 (verbale audizione Serim): “[…] l’ambito di operatività è fortemente influenzato dal numero e dalla mobilità dei tecnici che intervengono presso i clienti, nel territorio ad essi assegnato, per effettuare la manutenzione e la riparazione dei distributori. I tecnici rientrano, di norma, settimanalmente presso […] per rifornirsi dei pezzi di ricambio e per il resto del tempo intervengono presso i clienti girando sul territorio”; DOC203 (verbale audizione Liomatic): “la scelta dei nuovi clienti da servire non dipende solo dal livello di fatturato atteso ma anche dalle sinergie con la logistica della società: occorre infatti ottimizzare il nuovo cliente rispetto a quelli già serviti, al fine di ammortizzare i costi fissi”. Cfr., inoltre, DOC209 (verbale audizione IVS), DOC206 (verbale audizione Sogeda) e DOC192 (verbale audizione Gesa).]

69  [DOC188 (verbale audizione Daem): “[…] l’OCS è indirizzato alle aziende di piccole dimensioni e alle famiglie, mentre i distributori automatici sono impiegati nelle aziende da almeno 10–12 dipendenti. Il servizio di distribuzione, infatti, è caratterizzato da una maggiore complessità operativo-gestionale, che si riflette anche in maggiori costi di gestione, legati all’attività di coordinamento necessaria per le operazioni di ricarica e fornitura dei prodotti, nonché ad una maggiore complessità di natura tecnica, legata alla tipologia di distributori utilizzati, alla frequente manutenzione e riparazione dei guasti. Nell’OCS, invece, i costi sono decisamente minori, dato che le macchine utilizzate sono più semplici tecnicamente e il servizio, una volta avviato, si limita sostanzialmente alla consegna delle capsule”. Cfr. anche DOC192, DOC488 (memoria Argenta) e DOC489 (memoria Confida).]

70  [Cfr. ad esempio DOC470 (memoria IVS) e DOC209 (verbale audizione IVS). In tale senso anche DOC193 (verbale audizione Illiria); DOC188 (verbale audizione DAEM); DOC206 (verbale audizione Sogeda); DOC180 (verbale audizione CONFIDA): “Sempre in relazione alle imprese di gestione, il settore del vending non presenta significative barriere d’ingresso. Sotto il profilo dell’accesso all’acquisto di distributori automatici, vi è grande facilità d’ingresso […] Anche con riferimento all’aspetto dell’organizzazione e gestione della forza lavoro, si rileva facilità d’ingress